CAPÍTULO IV
NOMBRAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS
Como la comunidad es eterna, claro está que se necesita una representación igualmente eterna e ininterrumpida de la misma. Pero la exigencia teórica no puede ser completamente realizada en la práctica: cuando la fuerza de los hechos da origen a interrupciones en la continuidad jurídica, entonces las lagunas que se produzcan en la sucesión de las magistraturas determinadas por la ley se llenan por medio del mando en estado de necesidad, de la propia suerte que cuando las personas carecen de protección jurídica se colma este vacío por medio de la legítima defensa. Así en el régimen de la ciudad como en el de la guerra, cuando no hay persona alguna llamada al desempeño de una función, o el llamado se niega a desempeñarla, todo ciudadano está autorizado para ponerse al frente de los demás y dar aquellas reglas que la necesidad reclama; pero son llamados con preferencia para llevar esta dirección los hombres más notables, esto es, los Senadores en la ciudad y los oficiales del ejército en campaña. En el orden militar, sobre todo luego que los romanos llegaron a tener organizada una jerarquía de jefes y oficiales, aconteció esto con frecuencia con respecto a las divisiones de tropas que se quedaban sin guía por falta del depositario del imperium a quien había correspondido antes esa dirección, pues tal depositario solía ser único; pero aun en el propio régimen de la ciudad se sintieron también semejantes lagunas y se conoció semejante modo de llenarlas espontáneamente, v. gr., al aparecer Aníbal ante los muros de Roma, en la catástrofe de los Gracos y en otras ocasiones análogas de trastorno, en las cuales alternaron seguramente el uso y el abuso, como siempre sucede al emplear la defensa propia. El orden jurídico de la comunidad no pudo desconocer que existían estas situaciones excepcionales y regularmente transitorias; pero ese orden jurídico solo se cuidó de exponer las reglas relativas a los cambios normales y ordinarios de representantes, esto es, las normas pertinentes a las variaciones de los magistrados.
La continuidad ininterrumpida que exige la representación de la comunidad no existe sino en la suprema magistratura permanente, que es donde, propia y esencialmente hablando, la representación está concluida, perfecta. Aquí, la continuidad dicha es independiente del cambio de la persona, sea que este cambio se verifique por la muerte del que ocupa el cargo, cuando el cargo es vitalicio, sea que tenga lugar por haber transcurrido el tiempo necesario, como acontece en los cargos anuales; es no menos independiente también del cambio de denominación, en cuanto los diferentes depositarios de la magistratura suprema: el rey, el interrex, los cónsules y los distintos magistrados que temporalmente ejercían el poder consular, formaban todos ellos una cadena que no sufría interrupciones. — Los magistrados permanentes inferiores, como los cuestores y los ediles, también formaban una serie análoga; sin embargo, como durante el interregno las magistraturas inferiores quedaban en suspenso, esa serie no era ininterrumpida; ni necesitaba tampoco serlo, porque estas magistraturas subordinadas no llevaban aneja la perpetuidad de la representación de la comunidad. — Otra cosa sucedió con el tribunado del pueblo, por cuanto la plebe quiso formar un Estado por sí misma y reclamó al efecto una representación perpetua de ese Estado; faltole, no obstante, para ello una institución análoga al interregno, y la perpetuidad del tribunado solo pudo conseguirse de hecho, después de la interrupción producida por el decenvirato, gracias a un bien organizado y administrado orden de suceder en el cargo. — En las magistraturas ordinarias no permanentes, lo mismo que en todas las extraordinarias, la continuidad, o podía interrumpirse y se interrumpía, o en general no era necesaria.
La continuidad de la suprema magistratura, o, lo que es igual, la circunstancia de estar asegurada la inmediata reocupación de la misma tan luego como quedara vacante, dependía del Senado patricio, el cual, justamente para este efecto, se transmitió inalterable a la organización patricio-plebeya de la comunidad. Ahora, como de sus reuniones trataremos en el libro quinto ([cap. II]), al cual nos remitimos, nos bastará con indicar aquí que esta corporación, perpetuamente renovada y dispuesta para durar eternamente, llevaba, por decirlo así, el monarca dentro de sí misma. Es cierto que los miembros de ella no pueden ser considerados como reyes en el sentido ordinario de la palabra, porque el poder real exige unicidad en la persona que lo ejerce ([pág. 140]); pero en caso de estar vacante la monarquía, son llamados todos ellos, uno después de otro, como sucesores, estando limitada la soberanía de cada uno de ellos a una duración de cinco días. La serie de personas que en caso de vacante de la monarquía habían de ir ocupando esta se determinaba, bien por sorteo, bien — y este medio hubo de convertirse posteriormente en regla general — designando probablemente por votación al primer interrex, y ocupando el puesto cada uno de los siguientes por designación del antecesor, hecho lo cual, se interrogaba a los auspicios, y de esta suerte se obtenía para la elección el beneplácito de la divinidad. Como quiera que debe de haberse pensado que entre el imperium vacante y el establecimiento del primer interrex no podía darse jurídicamente tiempo alguno, y como para el procedimiento dicho no se daba plazo, claro es que habría de ponerse gran diligencia en cubrir el puesto vacío y en que la serie referida de personas no tuviera interrupciones o lagunas.
Pero esto no era un verdadero nombramiento de sucesor, sino más bien, como lo está demostrando la misma denominación del soberano por cinco días, una institución interina, preparatoria del establecimiento de la nueva magistratura. La forma jurídica al efecto consistía en la designación de sucesor hecha por el poseedor actual del supremo poder; el magistrado crea al magistrado. De este principio fundamental es de donde partió el derecho político romano, principio que, aun en los tiempos posteriores, pudo ser oscurecido, mas nunca abolido por completo. Mas es difícil que al soberano vitalicio se le concediera el derecho de nombrar a su sucesor, sino abdicando al mismo tiempo su soberanía: un nombramiento a plazo del sucesor, ni se aviene bien con la concepción jurídica general que tenía en los primeros tiempos el pueblo romano, ni puede tampoco conciliarse con el procedimiento interregnal. También puede haber contribuido a ello la idea religiosa, según la cual la necesaria desaparición del poder soberano del individuo y la consiguiente traslación del gobierno al Senado patricio de la comunidad extinguía las culpas que el soberano individual hubiere podido cometer, y el imperium pasaba puro y rejuvenecido al nuevo presidente de la comunidad. En cambio, el interregno era una institución perfectamente ideada y adecuada para el acto dicho. Es verdad que al primer interrex no era aplicable este sistema, porque para su instauración no podía ser obtenido el previo beneplácito de los dioses. Pero el segundo y cada uno de los siguientes estaban autorizados para y obligados a hacer que el puesto de la magistratura ordinaria fuera cubierto lo más pronto posible, observando al efecto los auspicios; tan luego como el nombramiento quedaba hecho, el magistrado entraba en funciones y cesaba el interregno. — La instauración exclusiva del magistrado por el interrex, tal cual nos la hacen suponer las organizaciones de la época de los reyes, hubo de cesar en los tiempos de la República, quizá a partir de los comienzos de esta, y entonces se confió a los mismos magistrados supremos el nombramiento regular del sucesor, con la correspondiente fijación del plazo que había de durar, como única compensación del perdido carácter vitalicio de su cargo; a la vez se les concedió el derecho de nombrar a sus colegas en los casos de vacantes parciales. Sin embargo, aún pudo seguirse aplicando subsidiariamente el sistema interregnal. El concepto de puesto vacante, en que el interregno estribaba, conservó para el caso su antiguo carácter de absoluto, no obstante la gran variedad y fraccionamiento que alcanzó la magistratura en los tiempos posteriores. No se consideraba vacante la magistratura mientras subsistiera un solo magistrado efectivo, y debe entenderse aquí esta idea en el más amplio sentido que luego se le dio, de tal manera que no solo los promagistrados y los magistrados de la plebe, sino aun los cargos inferiores tenían que hallarse totalmente vacantes para que el interregno tuviera lugar. Por medio de este exagerado rigor del principio, se destruyó sin duda alguna la esencia y el fin de la institución; pues cuando faltaban los cónsules y quedaban subsistiendo los pretores, o aunque no quedaran más que los cuestores, no solo se carecía de un puesto competente para el nombramiento de los cónsules hasta que al último de aquellos magistrados le pluguiera renunciar, sino que también se interrumpía la continuidad de la magistratura suprema, al menos en el último caso.
Todos los llamamientos de magistrados se hacían en la comunidad romana con arreglo al principio que acabamos de desarrollar respecto a la sucesión en la suprema magistratura; todos los magistrados, así los ordinarios como los extraordinarios, así los superiores como los inferiores, eran instaurados por la magistratura suprema. Solamente el cónsul, incluyendo en esta denominación aquellos poderes equivalentes al suyo que obraban en lugar del cónsul dentro del régimen de la ciudad, o sea los decenviros y los tribunos militares, el dictador, así como también el interrex y el pretor, eran los que tenían atribuciones para instituir o nombrar magistrados, mas no todos ellos con la misma amplitud. Este derecho solo al cónsul y al dictador les correspondía de un modo ilimitado; de suerte, que el primero podía nombrar al segundo y el segundo al primero. El interrex no tenía competencia más que para nombrar a los cónsules. Al pretor únicamente le correspondía el nombramiento de los magistrados inferiores; de manera que, en rigor — hubo excepciones, — no podía instituir ni un dictador, ni un cónsul, ni siquiera un pretor. Solo una vez, durante la confusión que siguió al asesinato de César, se establecieron funcionarios extraordinarios encargados de hacer los nombramientos de magistrados, y aun entonces se hizo, sin duda, anticonstitucionalmente, porque la competencia de la suprema magistratura ordinaria para el nombramiento de cargos públicos era considerada como un precepto constitucional, obligatorio aun para los Comicios. En los capítulos destinados a tratar del principado y de sus auxiliares, examinaremos hasta dónde correspondió al príncipe el derecho de nombrar funcionarios, o qué influjo le consentían las leyes ejercer sobre las elecciones de estos.
La colegialidad no tenía aplicación al nombramiento de que se trata: así como en la más antigua forma de nombramiento de los magistrados por medio del interrex se hallaba naturalmente excluida dicha colegialidad, así también el nombramiento hecho por los cónsules o por los pretores se ejecutaba solo por uno de estos, como por fuerza tenía que acontecer si se quería conservar rigurosamente el principio antiguo del nombramiento de los magistrados. En este punto no se concedió nunca al colega la intercesión. La suerte era la que decidía a quién correspondía el nombramiento, en el caso de que los colegas no se hallasen de acuerdo tocante al particular. Es probable que en los orígenes se considerara el nombramiento, sobre todo el de colegas y sucesores, más como un derecho que como una obligación de los magistrados; la Constitución no reconocía medio alguno para incitarles u obligarles a la ejecución de este acto, y parece que el magistrado competente estaba de derecho facultado para no hacer la elección que había de dar por resultado cubrir la vacante en un collegium incompleto, y cuando se tratara de nombrar sucesor, para provocar el interregno. La aplicación de esta regla a la dictadura tenía una importancia especial; pues si bien es cierto que el cónsul era quien nombraba al dictador y creaba una magistratura, por este solo hecho subordinada tanto a él como a su colega, sin embargo, siempre se reconoció que no había medio constitucional alguno para constreñir directamente al cónsul a hacer tal nombramiento. — Los demás magistrados no podían nombrar ni a sus propios colegas y sucesores ni a otros funcionarios. Claro está que los tribunos de la plebe tenían, con respecto al nombramiento de las quasi-magistraturas plebeyas, los mismos derechos que los cónsules respecto a las magistraturas efectivas.
Tratemos ahora de averiguar desde cuándo y hasta dónde dependió el derecho de nombramiento de los magistrados de los acuerdos de la ciudadanía, y cómo y dentro de qué límites se trasladó realmente desde la magistratura a los Comicios la facultad de crear funcionarios. La toma de la palabra de fidelidad ([pág. 224]), acto por el cual se reforzaba desde antiguo la obligación que los ciudadanos tenían de obedecer al magistrado supremo después que este había sido nombrado, no se puede considerar como un acto de cooperación de la ciudadanía en el nombramiento de los funcionarios, si bien indica que desde los comienzos la obligación que el ciudadano tuvo de obedecer al magistrado no era igual a la que el esclavo tenía de obedecer al señor, sino que era la de un hombre libre, obligado políticamente, sí, pero que se ha obligado por sí propio. Aquel cambio constitucional tuvo una importancia decisiva, tanto desde el punto de vista de los principios como bajo el aspecto práctico. La magistratura subsistió por sí misma mientras el antecesor tuvo derecho para nombrar al sucesor; pero cuando el derecho de nombramiento pasó a los Comicios, estos adquirieron la representación del poder de la comunidad, y el magistrado se convirtió en un mandatario o comisionado suyo. De esta manera se trasladó, pues, el centro de gravedad del régimen desde la magistratura a los Comicios; la ciudadanía se convirtió en soberana principalmente cuando se comenzó a elegir a los magistrados en los Comicios.
La tradición hace remontar hasta el nombramiento primero que se hizo de un magistrado, esto es, hasta el del rey Numa, la obligación que los magistrados tenían de interrogar previamente a los Comicios al hacer los nombramientos de que se trata; mas aquí tenemos, sin duda, una de las numerosas traslaciones y aplicaciones que la leyenda hace a los primitivos tiempos sagrados de lo que solo fue propio de las instituciones posteriores. Seguramente, el punto de partida de la evolución fue el nombramiento libre del magistrado por el magistrado; el verdadero rey romano no procedía de la elección efectiva del pueblo, como tampoco procedían de esta elección el interrex, y más tarde el sacerdote que representaba formalmente la Monarquía, el rex sacrorum. Aquella obligación de interrogar previamente a los Comicios para el nombramiento de los magistrados hubo de comenzar por ser excepcional, yendo la ciudadanía patricio-plebeya conquistando y arrancando un puesto tras otro de manos de la nobleza dominante, hasta que por fin las excepciones fueron tantas que se convirtieron en regla general.
La obligación dicha no se hizo extensiva a la magistratura suprema en general, supuesto que hasta la época de las guerras de Aníbal vemos que se prolonga el nombramiento de dictador hecho por el cónsul sin la cooperación de los Comicios. La tenaz defensa de esta restricción, que explica suficientemente la índole del cargo ([pág. 171]), por el cual se somete por tiempo la ciudad al poder de un jefe militar, y así bien la desaparición de la institución tan luego como la misma no pudo sustraerse por más tiempo a la elección del pueblo, están demostrando bien claramente la no común importancia política que las elecciones populares alcanzaron. De un modo análogo a aquel como se procedió con la dictadura, hubo también de procederse con los altos auxiliares del dictador, es decir, con el jefe de los caballeros y con el prefecto de la ciudad (praefectus urbis); ninguno de estos dos altos cargos estaba sujeto a la elección del pueblo ([pág. 145]), pero andando el tiempo fueron abolidos, el últimamente nombrado (prescindiendo de ciertas supervivencias puramente formales), probablemente al establecerse el tercer puesto permanente de la magistratura suprema, o sea la pretura de la ciudad, y el primero, cuando la dictadura, a la cual pertenecía. Con la abolición de estos cargos, la magistratura suprema quedó toda ella, salvo el interrex, sometida a la elección comicial. No es posible resolver cuándo pudo comenzar a ocurrir esto con relación a la magistratura suprema ordinaria, al consulado y a la pretura. Como quiera que la tradición hace remontar la elección de los magistrados por los Comicios hasta la época de los reyes, y no habla de momento alguno en que la magistratura suprema ordinaria nombrase libremente a los magistrados, no puede aducirse como testimonio para resolver la cuestión la circunstancia de que el consulado vino a la vida con la República misma; el cambio se verificó quizá más tarde, pero en todo caso antes de la época de la tradición propiamente histórica. — Tampoco puede resolverse la cuestión de si la ciudadanía contribuyó desde antiguo, por la elección, al nombramiento de los tribunos del pueblo; lo único que sabemos es que posteriormente, mientras los Comicios intervenían en toda elección para la magistratura suprema, hasta en el nombramiento de los puestos vacantes en los casos de magistraturas colegiadas incompletas, a los tribunos del pueblo se les siguió reconociendo por largo tiempo el derecho de nombrar libremente, en tales casos, a sus colegas, o sea el derecho de cooptar, que es como se llamaba este acto.
Pero la obligación impuesta a la magistratura suprema de contar con la cooperación de los Comicios para la designación de colegas y sucesores, se hizo bien pronto extensiva al nombramiento de los funcionarios auxiliares. Esta tendencia, manifestada en la época republicana, fue limitando cada vez más la elección de los auxiliares, libre en los orígenes, hasta que concluyó por abolirla, o poco menos, con respecto a los auxiliares de los altos cargos. El primer paso dado por este camino lo representa la obligación de interrogar a los Comicios para el nombramiento de cuestores, y se dio hacia los tiempos del decenvirato; los demás los indicaremos en el siguiente libro al tratar de cada magistratura particularmente. Con esto desapareció el concepto primitivo de la magistratura, esto es, el concepto del poseedor del imperium, el concepto del que hasta ahora se había considerado como el único representante inmediato de la comunidad y el ministro para el desempeño de todas las funciones públicas particulares, convirtiéndose para lo sucesivo únicamente en el principal de los mandatarios de la comunidad; así como también la antigua contraposición entre el magistrado y el auxiliar del magistrado se cambió ahora en una antítesis entre el magistrado supremo con imperium y el funcionario inferior sin él. Que fue así, lo demuestra, por lo que a la terminología se refiere, el examen que más atrás ([págs. 145-46]) queda hecho de la palabra magistratus, y lo demostrará objetivamente el estudio de las magistraturas en particular, que en el libro siguiente haremos.
El nombramiento de los funcionarios republicanos, que siguió correspondiendo a los Comicios en tiempo de Augusto, fue trasladado por Tiberio al Senado, y como este se formaba entonces de los individuos que habían sido funcionarios de la comunidad, aquel nombramiento pudo llamarse cooptación; sin embargo, como se indicará más adelante ([lib. V, cap. V]), en esos nombramientos tuvo una gran intervención, más o menos directa, el emperador, ya otorgando el empleo mismo, ya los derechos anejos a él. Los nuevos cargos creados bajo el Imperio, de los cuales trataremos en el capítulo referente a los funcionarios subalternos del emperador ([lib. III, cap. XII]), eran ordinariamente cubiertos por el emperador mismo; pero para una gran parte de los mismos, se exigía como condición jurídica el haber ocupado alguno de los puestos oficiales de la época republicana: así que la importancia real de la elección, sobre todo para el consulado y la pretura, estribaba menos en la época del principado en los cargos mismos, que en las esperanzas y en la expectativa que llevaban estos anejos.
La forma en que la ciudadanía cooperaba al nombramiento de los magistrados — la misma en que intervenía antiguamente en la obra legislativa — era la siguiente: el magistrado interrogaba a los ciudadanos, los cuales contestaban individualmente, siguiendo a este acto, que era la rogación, la proclamación del resultado obtenido y la publicación del mismo, o sea la renuntiatio. Pero es probable que la rogación cambiase de contenido, por cuanto la propuesta de la elección iba colocada primeramente en la pregunta, y más tarde en la respuesta. Aun cuando la tradición no nos dice nada de ello, parece que la iniciativa para preguntar a la ciudadanía la conservó el funcionario llamado a hacer el nombramiento; de manera que él indicaba a los ciudadanos las personas que creía debían ocupar el cargo, y los ciudadanos las aceptaban o las rechazaban. Pero en los tiempos históricos, el acto de la elección se verificaba diciendo el magistrado interrogante cuál era el puesto que había que cubrir, y dejando que los ciudadanos fuesen quienes eligieran las personas que debían ocuparlo. Tocante al procedimiento en sus detalles, nos remitimos a la organización de los Comicios, que en el libro V se estudia; aquí solo diremos que el voto público y oral siguió practicándose por largo tiempo, y que no fue sustituido por la votación secreta hasta el año 615 (139 a. de J. C.). El derecho que los magistrados tenían en un principio a nombrar a los magistrados hubo, pues, de quedar reducido al derecho de dirigir la elección en los Comicios, si bien todavía, gracias a la facultad concedida al funcionario encargado de esta dirección para examinar y comprobar las condiciones de los aspirantes, como se indicará en el próximo capítulo, y para inspeccionar el curso de la elección misma, no dejó de conservar aquel una esencial influencia sobre el resultado de esta. La renuntiatio era obligatoria para el funcionario que dirigía la elección, una vez realizada válidamente esta, aun cuando es verdad que no existía ningún medio para compelerle a efectuarla y que en algunos casos los que tenían que hacerla la negaron.
Por lo que al tiempo se refiere, en todos los cargos no sometidos al principio de la anualidad, la toma de posesión iba unida inmediatamente (ex templo) al nombramiento. Esta regla era aplicable al rey, al dictador, a los censores, a los magistrados instituidos para la fundación de colonias, etc., del propio modo que a los cargos anuales cuando por excepción se hubiera diferido el nombramiento hasta después de haber comenzado el año de funciones. Solo en casos raros y excepcionales tropezamos aquí con la existencia de intervalos entre el nombramiento y el comienzo del ejercicio de las funciones. Por el contrario, el nombramiento para los cargos anuales estaba sometido por derecho a la anticipación; es decir, que, según la manera de hablar romana, la creación o nombramiento tenía lugar en forma de designación, y entre esta y la toma de posesión mediaba cierto tiempo. Respecto a la duración de este período intermedio, parece que solo estaba determinado constitucionalmente que tenía que ser más corto que un año del calendario; pues la designación con intervalo mayor, tal como tuvo lugar singularmente después de la dictadura de César, era contraria al orden existente, desde el momento en que perjudicaba el derecho de nombramiento correspondiente a los magistrados que ocuparan después la magistratura suprema. Había, por lo menos, la costumbre de hacer los nombramientos para el año siguiente en la segunda mitad del corriente año; por lo tanto, la anticipación se limitaba, lo más, a seis meses. El fijar ulteriormente el término, quedaba al arbitrio del magistrado que hacía el nombramiento, a no ser que lo impidieran especiales disposiciones sobre el caso. Era usual en los tiempos antiguos nombrar para los cargos anuales después que los magistrados volvían de su mando de estío, por consiguiente, a lo más no mucho tiempo antes de transcurrir el año de las funciones; después, cuando los cónsules empezaron a funcionar regularmente en la ciudad todo el año, o sea probablemente desde la época de Sila, las elecciones de los magistrados anuales se hacían, por regla general, lo más pronto posible, esto es, en julio. De análoga manera se verificaban también las elecciones plebeyas.