LE DIVORCE
I
LE DIVORCE.
| Trop heureux si bientôt la faveur d'un divorce Me soulageait d'un joug, qu'on m'imposa par force. (Racine.—Britannicus, II). |
Nous venons d'exposer les chiffres, le personnel du crime et de la débauche à Paris. A toutes les causes suffisantes de dissolution pour la société Française, si profondément travaillée déjà, est venue, dans ces derniers temps, s'en ajouter une nouvelle qui, suivant nous, s'attaque à la famille elle-même et la détruit. Nous voulons parler ici du divorce, dont bien des unions, déjà désorganisées ou séparées judiciairement, attendent la prochaine proclamation, comme un bienfait, comme une libération. Divorçons[71] est la devise, trop facilement acceptée par des époux qui ont, à peine, essayé du mariage et qui s'en montrent, de suite, dégoûtés, ne voulant pas comprendre qu'il est indissoluble, dans son essence[72] civile et religieuse, comme étant de toutes les actions celle qui intéresse le plus la société.
Molière, ce grand penseur, ce grand écrivain, ce martyr résigné a écrit, dans l'École des femmes (III):
Le mariage, Agnès, n'est point un badinage,
A d'austères devoirs le rang de femme engage.
De son côté, Bourdaloue, s'écriait avec éloquence: «On ne regarde plus, ce semble, le mariage, comme une chose[73] sacrée, mais comme une affaire temporelle et comme une simple négociation.»
Enfin, et à un autre point de vue[74], Buffon constatait que, dans son temps, c'est-à-dire il y a près de cent ans, chaque mariage produisait à Paris[75] environ quatre enfants deux tiers, au lieu qu'à présent chaque mariage ne produit, tout au plus, que quatre enfants!
Dans les autres pays (moins riches et peut-être à cause de cette situation même, car la misère est prolifique), la population augmente et, en France, nous la voyons décroître, sans nous en préoccuper, sans en rechercher[76] les causes, sans en appliquer les remèdes possibles. Les logements doivent être aérés, les aliments doivent être sains et surveillés sur les marchés, les boissons, trop souvent frelatées, troublent les cerveaux et déterminent de fréquentes maladies des centres nerveux. Il y a là, dans les ménages, pour la conception, tout un ensemble de phénomènes mystérieux à étudier, à prévenir, à guérir, par une science[77] habile. Ce sont là, suivant nous les grands horizons, sur lesquels se doivent porter les méditations des gouvernements, des législateurs.
Il ne nous paraît pas que le projet de loi sur le Divorce réponde à un besoin vrai de notre société Française, ou à une nécessité de notre temps; jusqu'à preuve contraire et attendue, nous n'y voyons qu'une machine de guerre, destinée à détruire la famille et la propriété, réglées dans leur constitution et leur transmission, par des lois éclairées.
Avec la nature mobile du caractère français, avec les impressions passagères qui le dirigent trop souvent, le mariage deviendra la satisfaction éphémère d'un caprice et, après un certain temps, les conjoints reprendront, à leur gré, leur liberté[78], pour voler à de nouvelles épreuves, toujours charmantes au début, pénibles seulement à la longue, quand est venue la satiété. Châteaubriand lui-même disait dans sa vieillesse, charmée pourtant par madame de Récamier: «J'ai baillé ma vie!»
II
DU DIVORCE DANS L'ANTIQUITÉ.
Il faut, pour se prononcer, sur la question qui nous occupe, jeter un coup d'œil sur le droit ancien et les législations étrangères, que les études, si consciencieusement[79] rappelées dans sa thèse de doctorat, par M. E. Combier, à qui nous empruntons ce qui va suivre, permettent d'examiner, avec certitude. Les différences des mœurs, des coutumes, des habitudes, des époques apparaissent, à chaque pas, sans qu'il soit besoin d'y insister, et démontrent l'abaissement, l'esclavage muet et humilié, sous lequel la femme fut et est encore maintenue.
En Chine, la femme dépend de son père avant le mariage, de son mari pendant le mariage et de son fils, lorsqu'elle est veuve. (Confucius. Davis. The Chinese.) La polygamie n'est pas permise, mais le concubinage est autorisé, le divorce peut être demandé pour adultère, stérilité de la femme, conduite licencieuse, que des grilles solides rendent difficile.
Les Japonais, dont la législation semble perfectionnée déjà, bien qu'ils aient cru devoir la soumettre à deux[80] professeurs de la Faculté de Droit de Paris, ont, sur leurs femmes, un pouvoir absolu, ils peuvent même les vendre, en cas de pressant besoin, les renvoyer, en cas de stérilité, ou de babil, comme un perroquet, les tuer, en même temps, que le complice d'adultère, mais non séparément, sous peine d'être poursuivis comme meurtriers. Là, les mœurs exigent tout de la femme, rien du mari—ce dernier est le chef, le maître, à qui sa femme est liée, par une chaîne, que la mort[81] peut, à peine, rompre, dit M. Bousquet.—Le divorce est rarement prononcé au Japon s'il y a des enfants; si le divorce est cependant obtenu, les enfants restent à la garde du père.
Dans l'Inde, le mariage n'était dissous que pour cause de stérilité, après huit années sans enfants, ou si, au bout de douze ans, la femme n'avait donné naissance qu'à des filles. (Lois de Manou.) L'adultère donnait lieu au divorce, et, dans ce cas, la femme était punie par la perte de sa dot.
En Perse, la femme peut être répudiée, deux fois de suite, elle peut aussi obtenir le divorce, pour cause de misère, d'actes immoraux ou d'impuissance du mari.
Dans la Grèce, le divorce était fréquent, mais entouré pour les femmes, de grandes difficultés, elles pouvaient, nous apprend Hérodote, être répudiées pour cause de stérilité, et flétries pour adultère.
Pour les Juifs, le divorce fut autorisé par la loi de Moïse, «afin, dit saint Jérôme, de permettre, comme remède à des misères ou chagrins domestiques, de prendre de nouvelles épouses plus jeunes, plus belles, plus riches.» (Saint Jean Chrysostome, 12e homélie.)
La conséquence de l'adultère de la femme Juive n'était pas le divorce, mais la mort. L'adultère du mari n'était puni que lorsqu'il était trouvé, en flagrant délit, avec une femme mariée. (L. de Modène. Cérémonies et coutumes des Juifs. Lettres patentes de juin 1776.)
A Rome, d'après Plutarque (Vie de Romulus), les maris pouvaient répudier leurs femmes, coupables de supposition de part, voleuses avec fausses clefs, ayant préparé du poison, commis un adultère ou s'étant mises en état d'ivresse. (Aulu-Gelle, Nuits Attiques, liv. X, chap. XXIII.)
Dans une de ses comédies (Mercator), Plaute fait dire à Syra: «Utinàm lex esset eadem quàm uxori est viro.» Toujours ce même désir d'égalité de la femme, devant la loi, afin qu'elle puisse répudier aussi son mari, qui pouvait la renvoyer, pour cause de stérilité, comme le fit le premier Spurius Carvilius Ruga, qui avait imprudemment juré aux censeurs de donner bientôt, par son mariage, des enfants à la patrie. On s'indigna d'abord de ce divorce et de son motif, incertain peut-être, mais d'autres bien nombreux suivirent bientôt et sans cause, ou pour des puérilités: une femme, qui sort tête nue, une autre, en compagnie d'une affranchie, mal famée. Paul-Émile renvoie la vertueuse Papyria, mère de Scipion l'Africain, parce que ses souliers neufs le gênent. (Valère Maxime. Plutarque.) Sylla répudie sa femme Cæcilia, Pompée épouse la fille de Sylla, mariée et enceinte. César répudie Pompeia, sur un simple soupçon d'adultère, en disant aux Tribuns cette phrase superbe, tant de fois répétée depuis, pour dispenser de preuves: «La femme de César ne doit même pas être soupçonnée!» Caton d'Utique lui-même céda sa femme Marcia, alors enceinte, à son ami Hortensius, signa au contrat et reprit l'abandonnée, avec plaisir, quand le défunt lui rendit sa place. (Plutarque, Vie de Caton.)
La dot, on le comprend bien, avait plus de part que le cœur en ces amours éphémères, elle reste au mari, répudiant sa femme, pour mauvaises mœurs. On épousait des courtisanes, bien achalandées, puis on les renvoyait après, mais sans leur fortune faite; ainsi agit Titennius pour épouser Farmia et aussi Cicéron, le prince des orateurs, qui répudia Terentia, pour s'unir à une jeune fille, dont la grosse dot paya ses dettes.
Les vices du monde, conquis par elle, désolent Rome victorieuse; les matrones imitent les courtisanes d'Athènes. L'accès du divorce, rendu facile à tous et à toutes, conduit les femmes à l'adultère[82], elles affichent les mêmes licences que les hommes, partagent leurs orgies, défient les plus intrépides, la coupe à la main, les surpassent même, par les raffinements de leur luxure, sauf à payer, par des infirmités précoces et étrangères à leur sexe, la peine de ces vices, qu'elles n'auraient jamais dû connaître.
La débauche, à Athènes, était modérée, discrète, contenue, élégante; une fois répandue, dans Rome, elle n'y rencontra plus de digue. Les Romains, violents et grossiers, s'y plongèrent sans mesure, sans frein, et comme les femmes jouissaient, chez eux, d'une liberté illimitée, la luxure pénétra au sein des familles et souilla jusqu'à la sainteté antique du foyer[83]. La corruption des mœurs détruisit la censure, instituée pour supprimer les Saturnales et leurs infâmes initiés (186 avant J.-C.). Caton affichait, devant ses enfants, ses relations avec une jeune et belle esclave. Les femmes ne comptaient plus les années par le nombre des consuls, mais par celui de leurs amants. Elles avaient un mari seulement pour provoquer à l'adultère, elles se mariaient, dit Sénèque, pour divorcer, et divorçaient pour avoir le plaisir de se remarier encore. Pour échapper momentanément aux lois caducaires on vit les célibataires, en apparence les plus endurcis, contracter des unions irréfléchies[84].
Aux causes de divorce, indiquées par Plutarque, il faut ajouter: la captivité chez l'ennemi pendant cinq ans, l'impuissance du mari, l'adultère, la folie incurable. (Ulpien. Digest. De divortiis.)
On ne peut méconnaître que l'Empire Romain s'écroula sous le poids de ses immenses conquêtes, mais à cette cause de dissolution il faut ajouter la dépravation profonde, qui rongea les corps et les âmes, les passions égoïstes, remplaçant au foyer conjugal l'austérité des mœurs antiques. «L'exemple des Romains, dit Gibbon, démontre bien que le divorce ne contribue pas au bonheur et à la vertu des peuples.»
Nous allons voir maintenant quel rôle il joue, chez les nations modernes, et si la France doit, sans péril, l'adopter à l'heure présente.
III
LE DIVORCE CHEZ LES NATIONS ÉTRANGÈRES[85].
En Angleterre, où les formalités du mariage sont rendues très faciles, puisqu'il n'est pas nécessaire de recourir à l'autorité spirituelle, il suffit aux futurs de remettre au greffier civil (registrar) les papiers, les certificats de publication en présence de deux témoins, portes ouvertes, entre huit heures et midi.
Le divorce était prononcé par les cours ecclésiastiques, pour incapacité proclamée par les lois canoniques; et, dans certains cas, comme pour adultère de la femme, par acte privé du Parlement. L'acte de la Reine Victoria (28 août 1857) transporta le jugement de ces questions à la Court for divorce, and matrimonial causes. Cette juridiction peut prononcer le divorce pour adultère, sévices, abandon sans cause, pendant deux années au moins (La Play, Constitution de l'Angleterre).
Le mariage est aujourd'hui encore, en Angleterre, entouré de tant de respect que le divorce y est, dans toutes les classes, une très rare exception. L'acte de 1857 n'est pas applicable, dans les îles Normandes, non plus qu'en Écosse ou en Irlande.
Aux États-Unis, où le droit commun de l'Angleterre règne encore généralement, chaque État observe pourtant une législation, qui lui est propre. Le mariage est établi par la déclaration libre des parties, devant le magistrat, ou seulement même devant témoins. Les hommes sont nubiles à quatorze ans, les filles à douze, sans avoir alors besoin du consentement des parents. Le divorce a lieu pour cause d'adultère, dont la preuve peut être repoussée, si l'autre conjoint a commis la même faute. La tendance actuelle, en Amérique, est de faciliter le divorce pour les femmes, émancipées complètement de la puissance maritale par l'acte de 1875, dans le Massachusetts. Dans certains États, la séparation de corps est admise, comme une épreuve temporaire, devant aboutir à la réconciliation ou au divorce.
Chez les anciens Germains, le mariage, nous apprend Tacite, était une alliance indivisible et sacrée, à côté d'elle, on admettait et on admet encore l'union morganatique, privée de certains effets du mariage légitime. (Miroir de Souabe. Lehr. Droit germanique.) Le 9 mars 1874, fut promulguée la loi qui établit le mariage civil dans toute la Prusse; le mariage civil y doit précéder le mariage religieux, sous peine d'amende; cette loi fut étendue à toute l'Allemagne par la loi du 6 février 1875. Les cas de divorce admis sont très nombreux. (Le Landrecht prussien, promulgué le 1er juin 1794, contient 119 articles, relatifs au mariage); en première ligne l'adultère, les actes immoraux, les relations suspectes, continuées malgré l'injonction du juge, l'abandon volontaire, le refus obstiné du devoir conjugal, les infirmités génitales, la démence incurable, les condamnations infamantes, les injures graves, l'ivrognerie et la débauche habituelle, l'exercice d'un métier honteux, la misère, le changement de religion. Quand il n'y a pas d'enfants, le divorce peut s'opérer par consentement mutuel. A Brunswick, l'expulsion du pays est une cause de divorce.
En Hollande, où notre Code fut suivi jusqu'en 1830, la législation de 1838 a admis à la fin le divorce et la séparation de corps, permise même par consentement mutuel.
La Suisse, diverse comme ses paysages, est régie par des lois, par des coutumes, réunies en fédération, où le divorce est admis par la constitution du 29 mai 1874, pour adultère, dans les six mois, pour attentat à la vie du conjoint, pour condamnation infamante, pour abandon malicieux du foyer, pendant deux ans, pour folie incurable.
En Autriche, le divorce est aussi admis; de même en Suède, en Russie, en Norwège, les causes y sont: l'adultère, les maladies chroniques, les condamnations infamantes.
L'islamisme existe encore en Afrique, en Asie et ses disciples se demandent si la femme a une âme, lui permettant d'entrer, un jour, dans le Paradis des hommes.
Mahomet dit aux croyants: «Les femmes sont votre champ, ensemencez-le, à votre gré, vous êtes supérieur à elles.» Le Prophète limite à quatre le nombre des femmes (tout en faisant une meilleure exception pour lui-même), le nombre des concubines est illimité. D'après Lane (modern Égyptian) les hommes changent de femme, une fois par mois. Le divorce existe pour adultère, impuissance, folie. (Surah.)
Le Mexique, l'Italie, l'Espagne, le Portugal n'ont admis jusqu'ici que la séparation de corps.
La Belgique a conservé le titre VI du Code Napoléon, dont les dispositions ont cessé d'être en vigueur, en France, depuis la loi de 1816. Le divorce est donc usité chez nos voisins, qui en usent largement, concurremment avec la séparation de corps. Il en est de même aujourd'hui, dans l'Alsace-Lorraine, où le divorce a été rétabli par la loi de 27 novembre 1873.
Les Arabes de l'Algérie sont régis par le sénatus-consulte de 1865.
IV
DU DIVORCE DANS LES GAULES (PÉRIODE BARBARE).
César, en parlant des Gaulois, ne cite pas d'autre cause de dissolution du mariage que le décès de l'un des conjoints. Faut-il en conclure que le divorce n'était pas admis chez eux? César nous apprend, de la façon la plus claire, que les pouvoirs les plus absolus étaient concentrés dans les mains du mari, qui avait droit de vie et de mort sur sa femme, comme sur ses enfants: «Viri in uxores, sicuti in liberos, vitæ necisque habent potestatem[86].» A l'époque de la conquête, le chef de famille Gaulois avait le droit de répudier sa femme, comme il avait le droit de la faire périr, dans les supplices, lorsqu'elle encourait quelque soupçon grave: «Si compertum est, igne atque omnibus tormentis excruciatas interficiunt.» Néanmoins les Gaulois avaient des mœurs très pures et le divorce, s'ils le pratiquaient, ne dégénéra jamais en abus.
La famille antique, unie par des liens étroits, se groupait autour de son chef, abdiquant devant lui toute indépendance, et se soumettait fidèlement à une autorité, sans limites, sentant le besoin de se protéger par la force et l'union, contre les dangers du dehors. C'est ainsi que la force apparaît primitivement comme la forme de tout droit; le besoin de protection donne un pouvoir absolu au chef de famille, et c'est un caractère des mœurs patriarcales de voir une pareille toute-puissance, exercée sans injustices et sans abus, par les hommes, qui en sont revêtus.
Si nous examinons maintenant l'état de la famille chez les peuples germaniques, qui allaient envahir la Gaule, nous voyons les Germains adopter le principe de l'indissolubilité du mariage. Le mariage avait eu tout d'abord, pour caractère la forme d'un achat et d'une vente[87], mais ces formes ne furent plus bientôt qu'un symbole et l'union légitime fut entourée de respect et d'hommage.
«Ils se contentent d'une seule femme, dit Tacite, à l'exception de quelques grands, qui en prennent plusieurs, non par dérèglement, mais pour ajouter à leur noblesse par ces alliances[88].» La femme était intimement associée à la vie et à la fortune de son mari. On l'avertissait solennellement lors du mariage: «Venire se laborum periculorumque sociam, idem in pace, idem in prælio, passuram, ausuramque, sic vivendam, sic pereundam[89].» Le divorce était à peine connu et l'adultère excessivement rare; on le punissait de peines rigoureuses, le plus ordinairement la femme était brûlée vive avec son complice[90].
Lorsque les tribus germaines envahirent la Gaule, leurs mœurs pures et austères se perdirent vite au contact de la civilisation raffinée des cités latines. Les lois romaines séduisirent les tribus barbares, qui ne tardèrent pas à s'assimiler les coutumes et les dépravations du vaincu[91]. Le droit patriarcal et rigide de la vieille Germanie fit place à une législation à la fois brutale et efféminée, à demi-civilisée et déjà corrompue. A peine établies sur le territoire de l'Empire, la pratique du divorce devint d'un usage général, parmi les peuplades conquérantes, de même que le Code Théodosien, résistant au torrent des coutumes barbares, finit par avoir force de loi parmi les Germains eux-mêmes.
Nous le voyons admis chez les Burgondes pour trois causes déterminées: l'adultère, la violation de sépulture et la magie. Cet état du droit fut modifié par la loi Gombette en 517, énumérant certaines causes, pour lesquelles le mari pouvait répudier sa femme; celle-ci ne pouvait plus divorcer[92]. Si le mari renvoyait sa femme injustement, il devait payer à sa femme douze sous d'or d'indemnité et le double du pretium nuptiale, c'est-à-dire les différents présents que le fiancé faisait aux parents de la fiancée, en échange du mundium. Il lui laissait aussi la maison conjugale et ce qu'elle contenait.
Les Lombards n'admettaient pour cause de divorce que l'adultère. Les Goths étaient régis sur ce point par un édit de Théodoric, qui leur appliquait la constitution de Constantin; les causes de divorce étaient pour le mari, la magie et la violation des sépulcres, pour la femme, l'adultère, la magie et l'inconduite[93].
Les Visigoths admettaient aussi le divorce. En vertu des lois d'Euric Ier, la femme pouvait être répudiée pour adultère: si l'accusation était reconnue fausse, le conjoint perdait le droit de se remarier, la femme perdait sa dot et le mari était forcé de la restituer.
Certaines lois n'autorisaient le mari à répudier sa femme que s'il lui payait une indemnité. Nous voyons dans les lois galloises[94], que le mari devait rendre la dot à sa femme, s'il la renvoyait avant qu'il se fût écoulé sept jours; après sept jours, depuis le mariage, il devait lui abandonner la moitié de ses biens. De même, la loi des Alemans forçait le mari, qui divorçait, à payer à sa femme quarante sous d'or; il devait jurer de plus qu'il ne la répudiait pas pour ses défauts, mais pour épouser une autre femme qu'il aimait. S'il divorçait sans motif, il était puni de peines pécuniaires et perdait le mundium. Quant à la femme, elle n'avait pas le droit de répudier son mari. Toutefois la loi des Alemans lui accordait cette faculté dans un certain nombre de cas[95].—Les lois galloises limitaient ce droit à trois cas; «si leprosus sit vir, si habeat fetidum anhelatum et si cum eâ concubere non possit[96].» Après le divorce, les époux pouvaient se reprendre tant qu'ils n'étaient pas remariés[97].
Quant aux Francs, à peine entrés en Gaule, ils pratiquèrent le divorce qui fut bientôt facilité, n'étant soumis à aucune condition et à aucune forme. Nous ne trouvons rien sur ce point dans la loi salique ni dans la loi ripuaire, mais les formules de Marculfe prouvent l'existence du divorce par consentement mutuel. Nous en avons une ainsi conçue: «Idcircò dum et inter illo et conjuge sua... discordia regnat... placuit utriusque voluntas ut se à consortio separare deberent[98].»
Le divorce était même si bien passé dans les mœurs qu'au moment où l'Église commença à régner en Gaule, après la conversion de Clovis, elle n'osa pas heurter trop violemment les coutumes gallo-franques, en proclamant nettement le principe de l'indissolubilité du mariage. Pourtant l'Église toute-puissante sur le gouvernement et sur les consciences du peuple, associée intimement à l'existence nationale, participait à sa grandeur et à ses progrès, se servant de la Gaule comme de son plus ferme soutien et de son épée dans le monde, au point qu'on put dire sans trop de présomption gesta Dei per Francos. C'était bien dans cette nation naissante, qu'elle devait songer à appliquer et faire triompher un des préceptes les plus purs de sa morale, le respect du pacte conjugal et l'indissolubilité des liens de famille. Mais ce n'était pas en changeant tout d'un coup les habitudes de peuples à demi barbares, qui avaient accepté le christianisme plutôt qu'ils n'y avaient couru, ce n'était pas en imposant violemment sa morale rigide à ces tribus à peine chrétiennes que l'Église pouvait faire triompher sa doctrine. Elle comprit, que ces préceptes, devaient pénétrer peu à peu dans les masses, et c'est un curieux spectacle que de suivre la marche et les progrès de la nouvelle foi, au milieu des difficiles écueils de son établissement, chez les barbares.
Ce furent d'abord les docteurs seuls qui proclamèrent le principe de l'indissolubilité du mariage. Les Évangélistes furent les premiers à le professer: saint Paul commentant la parole de Jésus-Christ «ils ne sont plus deux, mais une seule chair,» ajoutait «que l'homme ne sépare pas ce que Dieu a uni[99].» Puis les autres pères de l'Église, saint Jérôme, saint Jean Chrysostome, saint Augustin soutinrent énergiquement les mêmes idées.
L'Église n'avait pas encore imposé sa doctrine; les divorces restaient aussi fréquents parmi les chrétiens et les rois en donnaient eux-mêmes l'exemple. On peut citer en effet, les divorces de Théodebert, en 535; de Chilpéric, en 564; de Gontran, en 565; de Caribert, en 565; de Dagobert Ier, en 629; de Pépin, en 768; enfin ceux de Charlemagne, qui répudia successivement Hermengarde, Hildegarde et Frastrade, et qui n'en fut pas moins canonisé. Montesquieu dit, en parlant de ces divorces: «Ces mariages étaient moins un témoignage d'incontinence qu'un attribut de dignité; c'eût été blesser les rois, dans un endroit bien tendre, que de leur faire perdre une telle prérogative[100].»
Cependant l'indissolubilité du mariage fut reconnue et proclamée par Pépin le Bref, en 744. Nous trouvons la preuve de ce fait dans la collection de Capitulaires de Baluze; désormais le second mariage d'un conjoint est interdit du vivant de l'autre: «quia maritus mulierem suam non debet dimittere, exceptâ causâ fornicationis deprehensa[101].» Et dans ce seul cas où le divorce était permis, Pépin exigeait l'autorisation des évêques. C'était reconnaître la prépondérance ecclésiastique, en matière de mariage, et consacrer l'ingérence du droit canonique dans les questions de séparations. Aussi l'influence épiscopale devint-elle plus grande, de jour en jour, et désormais c'est la période canonique que nous avons à envisager.
V
LE DIVORCE D'APRÈS LE DROIT CANONIQUE.
Les écrivains chrétiens proclamèrent le principe de l'indissolubilité du mariage, dès les premiers temps. Jésus-Christ avait dit aux Pharisiens: «c'est à cause de la dureté de votre cœur que Moïse vous a permis de renvoyer vos femmes[102].» Et la doctrine nouvelle, qui ordonnait à l'homme de ne s'attacher qu'à une seule femme, était rigoureusement commentée par les Apôtres. «Celui, dit saint Luc, qui renvoie son épouse et en épouse une autre, commet un adultère[103].» Saint Mathieu admettait cependant la répudiation basée sur l'adultère de la femme, le mari pouvait alors se marier sans crime[104]. Saint Paul exprimait nettement que les époux n'avaient que le droit de se séparer et non pas celui de rompre le lien conjugal[105]. «J'ordonne, disait-il, ou plutôt c'est le Seigneur qui ordonne, par ma bouche, à ceux qui sont unis par le mariage que l'épouse ne s'éloigne pas de son mari; si elle le quitte, qu'elle reste sans se marier ou se réconcilie avec son mari.» Mêmes préceptes dans l'épître aux Romains[106].
Des théologiens, comme saint Épiphane[107], saint Ambroise, Astérius, évêque d'Amasie, la combattaient et saint Augustin, malgré sa vive opposition au divorce, avoue lui-même qu'il règne, en cette matière, une très grande obscurité, que chacun est libre de croire ce qu'il veut[108].
Quelle que fût encore l'incertitude sur ce point, les principes de la doctrine nouvelle sur la famille et le mariage n'en étaient pas moins en complet désaccord, avec l'état des législations et des mœurs. Nous avons constaté déjà les efforts faits à diverses reprises par les empereurs chrétiens, pour mettre le droit de l'empire en harmonie avec la morale plus pure, enseignée par la religion nouvelle.
Chez les barbares, l'idée chrétienne pénétra plus facilement qu'à Rome: elle n'avait pas à combattre une législation séculaire, mais seulement des compilations romaines à peine comprises et diversement appliquées. Les différentes modifications, survenues dans les coutumes germaniques après la conquête rendaient plus faciles de nouvelles modifications telles que la reconnaissance légale de l'indissolubilité du mariage. L'idée grossière du mariage barbare, sorte de vente et d'achat, à peine transformée par le droit gallo-romain, devait offrir une médiocre résistance à l'idée plus austère et plus civilisatrice professée par le christianisme. Ce ne fut pas sans doute l'œuvre d'un jour que ce triomphe des principes nouveaux, et nous avons à signaler les hésitations, qui marquèrent l'établissement du droit canonique en Gaule.
Les conciles songèrent à formuler d'abord les principes, reconnus par les docteurs, mais privés encore de la forme précise, qui devait en rendre l'admission plus facile dans le monde chrétien. Remarquons que si les canons de certains conciles renferment quelques divergences sur le principe de l'indissolubilité du mariage, on peut répondre que ces conciles particuliers ne pouvaient avoir l'autorité d'un concile œcuménique et qu'il ne faut pas accorder aux canons d'un synode la valeur qu'on donne aux principes, reconnus par l'assemblée générale des évêques de la chrétienté.
Un premier concile, celui d'Elvire, en 313, frappait d'excommunication la femme répudiée, qui se remariait du vivant de son mari[109]. Mais celui d'Arles, en 314, conseillait seulement au mari d'une femme adultère de ne pas se marier, tant qu'elle vivrait (canon 10). Le concile de Milève, en 416, confirma les dispositions du concile d'Elvire[110]. La femme, dit le Concile de Fréjus (791), ne peut prendre mari, ni pendant la vie, ni après la mort de celui qu'elle a trompé[111]. Le concile de Tibur, en 895, vint encore confirmer ces dispositions: (canon 45) que, «le mari, tant que la femme vivait, ne pouvait en épouser une autre.»
D'ailleurs les papes s'étaient déjà prononcés pour l'indissolubilité du mariage. Une lettre d'Innocent Ier à l'archevêque de Toulouse, en 405, condamne la pratique du divorce[112]. Quelques conciles œcuméniques abandonnaient pourtant le divorce à la loi civile; c'étaient ceux de Constantinople, en 381, d'Ephèse en 431, et de Chalcédoine, en 451. D'autres conciles s'occupèrent encore du divorce. Celui de Soissons, en 744, renfermait, dans son canon 9, la disposition suivante: «Une femme du vivant de son mari, ne peut en prendre un second, parce qu'un mari ne doit pas renvoyer sa femme, à moins qu'il ne l'ait surprise en flagrant délit d'adultère[113].»
Le concile de Verberie dispose (art. 9) que si la femme refuse de suivre son mari, hors de la province ou du duché, elle doit rester sans se marier, tant que vit son mari et celui-ci peut, au contraire, contracter une nouvelle union; le mari ne peut répudier sa femme que lorsque celle-ci veut le faire assassiner[114]. Et un autre article du même concile prévoit un cas plus grave: «si quelqu'un a dormi avec l'épouse de son frère, que les deux adultères soient privés du mariage, pendant toute leur vie. Quant au mari, s'il veut, qu'il prenne une autre épouse.» Plus tard (756), le concile de Compiègne permettait le divorce au conjoint du lépreux.
Il y avait donc une certaine hésitation, dans l'Église, à proclamer l'indissolubilité du mariage, surtout au cas d'adultère. Bientôt le concile de Fréjus (791) trancha la question: «il n'est pas permis, dit le canon 10, au mari, qui a brisé le lien conjugal pour cause d'adultère, d'épouser une autre femme, tant que la sienne vit. La femme coupable de son côté, ne peut prendre un autre mari, ni pendant sa vie, ni après la mort de celui qu'elle a trompé.
Mais si le principe de l'indissolubilité du mariage était depuis longtemps reconnu et proclamé par l'Église, il n'avait pénétré que lentement dans les mœurs et n'était entré que tardivement dans la législation des Capitulaires. Pépin le Bref défendait au mari de se remarier du vivant de sa femme[115]. Mais en 752, un autre capitulaire, modifié par Yves de Chartres et Gratien[116], ne prononce plus la nullité du mariage, contracté du vivant de sa femme par le mari divorcé; il se contente de lui infliger une pénitence.
Nous arrivons aux Capitulaires de Charlemagne. L'influence de l'Église devient désormais prépondérante. L'empereur ne fait que consacrer solennellement le principe de l'indissolubilité du mariage. Baluze nous a conservé les paroles mêmes du puissant empereur qui s'exprime ainsi dans un capitulaire daté d'Aix la Chapelle, en 789: «Ni la femme renvoyée par son mari ne doit en prendre un second, ni le mari ne doit prendre une autre femme du vivant de la première... Que chaque prêtre annonce publiquement au peuple qu'il doit s'abstenir de toute union illicite, et que tout mariage illicite, suivant la loi divine, ne peut être dissous pour une raison quelconque, nequaquam posse ullâ occasione separari[117].» L'empereur dit encore ailleurs: «Celui qui, du vivant de sa femme, convolera à une nouvelle union, quoique son mariage paraisse dissous (c'est-à-dire séparé de corps), il est impossible de ne pas le considérer comme adultère; en est de même de la personne à laquelle il est uni[118].» Ainsi, aucun mariage ne peut être dissous, pour aucune cause et d'aucune manière. Une seule ressource reste aux époux qui ne peuvent supporter la vie commune: ils peuvent vivre séparément; c'est ce qu'on appelait la séparation à thoro et mensà. Le mariage n'en subsistait pas moins, avec tous ses effets.
Malgré ces dispositions législatives, malgré le principe nettement posé et généralement reconnu de l'indissolubilité du mariage, les mœurs étaient encore trop barbares pour s'accommoder de ces prescriptions rigoureuses de la doctrine chrétienne. L'Église elle-même fut obligée de se montrer tolérante; c'est ainsi qu'elle fut indulgente pour les divorces de Charlemagne, se sentant impuissante à contredire la ferme volonté du conquérant. Mais elle protesta plus tard contre celui de Lothaire II, qui divorçait cependant avec l'assentiment du concile de Metz (862). Le Roi fut frappé d'excommunication.
Ainsi l'Église s'attribuait le droit de réglementer le mariage, de s'immiscer dans les droits de la famille, fidèle à la doctrine de saint Paul, qui ne voyait dans le mariage qu'un sacrement: «sacramentum hoc magnum est, ego autem dico in Christo et in Ecclesiâ[119].»
D'ailleurs on sut gré au clergé de prendre en main la juridiction du mariage et de tout ce qui touchait aux sacrements. Les prétentions de l'Église rencontrèrent peu de résistance, dans ce temps d'ignorance, de vexations où le peuple était habitué à trouver des défenseurs, parmi les évêques contre les brutalités des vainqueurs, où la procédure laïque n'était qu'un assemblage de règles grossières et d'oppressions déguisées, où enfin le clergé renfermait seul assez de science et d'équité, pour appliquer ce qui subsistait encore du droit romain, en y adaptant des principes conformes à la doctrine de l'Évangile et aux besoins du temps.
Ce fut donc à la fois pour étendre son influence sur le droit séculier et pour réhabiliter le mariage que l'Église s'attribua la connaissance des questions de validité et de nullité du lien conjugal et fit admettre des règles nouvelles de procédure et de droit, qui formèrent, peu à peu, le droit canon.
La jurisprudence fut d'abord assez indécise; après les Capitulaires de Charlemagne et l'application sévère faite par l'Église du principe de l'indissolubilité du mariage, on vit un nouveau temps d'arrêt. On se relâcha de cette sévérité et au onzième siècle les Assises de Jérusalem permettent à chaque époux de demander la répudiation au juge ecclésiastique, toutes les fois que l'autre époux est atteint d'une maladie qui rend la commune vie impossible[120]. L'époux malade est alors enfermé dans un couvent, l'autre peut se remarier, à condition d'assurer l'existence de son conjoint. «Le mari peut prendre un autre moullier (femme) par droit, puisqu'il sera parti de l'autre feme, qui ce sera rendue en ordre de religion.» Du reste, sauf cette exception l'Assise proclamait hautement l'indissolubilité du mariage: «La loi et l'Assise commande et dit que puisqué l'ome et la feme se sont prins par mariage, ils ne se peuvent partir, par aucun jour de leur vie, si ce n'est par mort ou non.»
Ainsi le principe était déjà universellement admis; à partir du douzième siècle, aucun concile ne permet plus le divorce entre chrétiens. Mais la séparation pouvait encore avoir lieu, lorsque l'un des époux voulait entrer en religion ou simplement lorsqu'il avait fait vœu de vivre, en état de parfaite continence.
Une décrétale d'Alexandre III[121] permit aux futurs de rompre unilatéralement le mariage, en entrant au couvent avant la consommation du mariage. Ces conditions étaient nécessaires: la réception des ordres sacrés ne suffisait pas à dissoudre le mariage non consommé; il fallait de plus que l'époux ordiné se retirât du monde[122]. De plus, si la séparation avait été indépendante de la volonté des conjoints, l'époux séparé par violence pouvait toujours venir reprendre vie commune, sans que l'autre pût s'y refuser[123]. A partir du treizième siècle, on distingua donc deux périodes dans le mariage: «matrimonium ratum et consummatum, et matrimonium ratum sed non consummatum.» On ne pouvait rompre désormais le mariage consommé que pour vivre, dans une continence perpétuelle.
Le corpus juris canonici précisa de nouveau les causes de séparation. Outre les cas déjà admis, l'adultère, l'hérésie, la maladie incurable et le vœu de la chasteté, le droit canonique en reconnaissait un nouveau: la séparation était permise à l'époux, qui était empêché, par son conjoint, d'accomplir ses devoirs religieux.
Si du droit canonique nous passons aux anciennes coutumes, nous y verrons la trace évidente de l'influence canonique, en ce sens que des faits, jusqu'alors jugés assez graves pour entraîner le divorce, n'étaient plus que les causes d'une simple séparation.
Beaumanoir, dans la Coutume de Beauvoisis[124] énumère les cas de séparation que les femmes peuvent invoquer contre les maris: «Bonne cause, dit-il, a la fame de soi partir de son mary en dépeçant du tout le mariage ou en soi eslongier de lui, quand elle a mary qui la veut fére peschier de corps..... quand les maris les menacent à tuer ou à voler, quand ils ne vuelent donner ne boire ou ne manger ne vestir, quand mary vient vendre la terre de ferme ou son domaine par forche, quand il la boute hors, par sa volonté sans meff à la fame, quant elle s'empart pour che que, il tient autre fame, en sa méson à la veue et la seue des voisins.»
Dans la Somme rurale, Jehan Bouteiller signale deux causes de séparation: «Quand les époux, parents l'un de l'autre à un degré prohibé, n'avaient pas obtenu les dispenses pontificales et quand le mari était impuissant ou incapable de payer «ce que les clercs appellent, la dette conjugale[125].»» La femme dont le mari était absent ne pouvait se remarier, tant qu'elle n'avait pas la preuve certaine de sa mort. Cependant, au bout de sept ans, si l'opinion générale est qu'il est mort, ou bien si un témoin, au moins, affirme qu'il l'a vu mort, dans tel lieu et d'autres qu'ils sont allés sur son tombeau ou ont assisté à ses obsèques, la femme a la faculté de se remarier. Nous trouvons enfin, dans les Institutes coutumières de Loysel, une disposition concernant l'adultère de la femme: la femme est privée de tout droit au douaire et ne peut réclamer sa dot.
VI
LE DIVORCE APRÈS LA RÉFORME ET LE CONCILE DE TRENTE.
Tel était l'état du droit canonique et des institutions coutumières, lorsque la révolte de Luther vint ébranler l'Allemagne et tout le monde chrétien. Le moine insurgé contre la papauté rejetait tous les sacrements, excepté le baptême et la cène. Il reniait toutes les doctrines de l'Église et proclamait l'indépendance des consciences, il battait en brèche toutes les immixtions de Rome dans le pouvoir civil et revendiquait notamment, pour le droit particulier de chaque nation, la réglementation du mariage.
Ces idées hardies, jetées dans un siècle encore ignorant et grossier, séduisirent facilement les princes d'Allemagne, que le pouvoir exorbitant de l'Église commençait à effrayer. Leur exemple entraîna les masses, toujours promptes à suivre ceux qui leur jettent la promesse d'une liberté plus grande et toujours prêtes à s'enthousiasmer des nouveautés, même des révoltes, pourvu qu'elles soient bruyantes. Dès lors, une partie du monde chrétien se sépara de l'Église et celle-ci, ne tarda pas à employer, pour ramener les fidèles à Rome, des moyens, que sa dignité devait lui défendre et qui d'ailleurs nuisirent plus à sa cause qu'elles ne lui profitèrent. C'est ainsi qu'on la vit faire usage de documents fabriqués, Décrétales apocryphes, textes falsifiés connus aujourd'hui sous le nom de collection pseudo-Isidorienne. L'autorité de l'Église s'en trouva atteinte, son influence en souffrit.
Dès lors la réforme s'étendit, de plus en plus. Le divorce pénétra aussitôt dans les mœurs; l'Allemagne vit ses princes répudier leurs femmes et prendre de nouvelles épouses, imitant ainsi Luther lui-même qui, pour accentuer son défi à la papauté, avait épousé une religieuse.
Devant cette révolution qui menaçait d'absorber la chrétienté entière, l'Église sentit le besoin de se préparer à une longue lutte, en affirmant hautement ses doctrines, dans un grand concile œcuménique.
Il fallait épurer les formules, établir les principes de la foi, fixer, une fois pour toutes, les limites de chaque croyance: ce fut l'œuvre qu'entreprit le concile de Trente, avec une louable ardeur. Le principe de l'indissolubilité du mariage et la condamnation du divorce furent proclamés par le concile, en décembre 1565, dans sa session XXIV. Voici le texte des trois canons les plus importants:
Canon 2.—«Si quelqu'un dit qu'il est permis aux chrétiens d'avoir plusieurs épouses à la fois et que cela n'est défendu par aucune loi divine, qu'il soit anathème.»
Canon 3.—«Si quelqu'un dit que pour cause d'hérésie, d'incompatibilité d'humeur ou d'absence volontaire, le lien du mariage peut être dissous par l'époux, qu'il soit anathème.»
Canon 7.—«Si quelqu'un dit que l'Église se trompe quand elle enseigne et a enseigné, selon la doctrine évangélique et apostolique, que l'adultère de l'un des époux n'autorise pas la dissolution du mariage; qu'il est interdit à tous les deux, même à l'innocent, de se remarier du vivant de leur conjoint: et enfin que celui-là ou celle-là commet un adultère qui, ayant renvoyé son époux coupable, en prend un autre: qu'il soit anathème.»
Cependant tous les théologiens n'avaient pas été d'accord sur les règles à poser en cette matière[126].
Cajétan et Catharin admettaient que l'adultère devait dissoudre le mariage; de plus, les Grecs des îles Méditerranéennes, alors sous la domination de Venise, pratiquaient le divorce, en cas d'adultère de la femme. Les ambassadeurs vénitiens, désirant que cet usage fût laissé aux sujets Grecs de la République, réclamèrent contre l'anathème, que le concile voulait lancer contre l'adultère. Aussi voyons-nous le canon 7 employer une formule ambiguë, pour condamner non pas ceux qui divorçaient pour adultère, mais ceux qui prétendaient que l'Église se trompait, en condamnant le divorce d'après l'Évangile et les Apôtres.
Rien n'est intéressant comme de suivre les discussions du concile de Trente sur la réglementation du mariage. On vit le théologien Soto soutenir, avec une grande largeur de vue, que l'indissolubilité du mariage venait de la loi naturelle, que l'Évangile ne semblait en effet avoir rien ajouté à la force de ce lien; que la différence des religions ne pouvait donc rien changer à sa nature et que, dans le passage de saint Paul qu'on interprétait en faveur du divorce, au cas d'adultère[127], il ne s'agissait pas d'une dissolution du lien conjugal, mais seulement d'une cessation de cohabitation.
Le concile s'occupa également des mariages clandestins, qui, depuis trois siècles, étaient d'un usage fréquent. Ces mariages clandestins appelés aussi fiançailles par paroles de présent ou sponsalia de præsenti, ne différaient du mariage proprement dit qu'en ce qu'ils n'étaient pas accompagnés de la bénédiction sacerdotale. La volonté des conjoints était simplement constatée par un notaire. Les théologiens français se prononcèrent énergiquement contre la validité des mariages secrets; ils finirent par triompher et le concile proclama la nécessité de l'intervention religieuse dans la célébration du mariage. Déjà au sixième siècle le concile d'Arles avait prescrit les formalités de publicité et de consécration par un prêtre. Charlemagne avait fait de la même prescription une disposition de ses Capitulaires. Le concile de Trente reconnaissait donc définitivement au mariage le caractère d'un sacrement[128]. L'ordonnance de Blois, en 1579, partant de la même idée, imposa la célébration à l'église, par le curé de la paroisse de l'un des époux devant quatre témoins. On fit ainsi entrer l'acte religieux dans le droit civil. Mais en même temps on pouvait se demander si le caractère d'indissolubilité était inhérent à la forme du sacrement, et si, par conséquent, on pouvait rompre un lien contracté sous les formes solennelles de la religion. C'était encore une fois la question déjà posée par saint Ambroise[129], et par saint Jean Chrysostome[130]. Le pape Innocent III l'avait même résolue, dans une décrétale, en décidant qu'un époux pourrait convoler, en secondes noces, lorsque, son mariage n'ayant pas été sanctifié par le sacrement, son conjoint refuserait de cohabiter, avec lui, ou bien serait hérétique[131]. Le pape Benoît XIV admit la même idée[132]. Mais on fit remarquer plus tard que cette décision reposait sur une fausse interprétation de l'épître de saint Paul, et à partir de l'affaire du Juif Borach Levy, en 1775, on reconnut l'indissolubilité du mariage, alors même qu'il n'avait pas été revêtu des formes du sacrement, parce que, disait-on, le lien du mariage ne résulte que du vœu que font les conjoints de se donner l'un à l'autre.
Cette manière de voir fut adoptée par les Parlements. Certains pays conservèrent au mariage, même après le concile de Trente, le seul caractère de contrat civil. Le simple échange des consentements suffit encore, dans certaines parties des États-Unis et de la Grande-Bretagne. En Allemagne la même idée domina jusqu'à notre époque: «Encore aujourd'hui, dit le docteur Stammler, aux yeux du peuple, une union consentie et accomplie dans une intention de mariage, sans l'intervention de l'Église, et abstraction faite de la loi civile, a la valeur d'un mariage religieux et indissoluble[133].»
En résumé, le concile de Trente établit nettement dans l'Église le principe de l'indissolubilité du mariage. Une seule exception fut faite: il fut permis, comme avant le concile, de dissoudre le mariage pour entrer dans la vie religieuse, mais une condition nouvelle était que le mariage ne fût pas consommé[134].
Du reste si le divorce était bien supprimé en théorie, il faut reconnaître qu'en pratique on aboutissait facilement à la dissolution du mariage, grâce aux cas de nullité qui s'étaient multipliés singulièrement, et qui servaient à couvrir de véritables divorces. Il suffit d'énumérer les cas admis par le droit canon pour montrer l'extrême latitude qu'il laisse aux époux.
Les causes de nullité sont, suivant les expressions mêmes du droit canonique:
1º L'erreur sur les qualités essentielles de la personne;
2º La condition (cause très variable qui tantôt était l'état de servitude d'un des conjoints, tantôt toute clause insérée au contrat et d'après laquelle les contractants s'obligeraient à en violer les lois essentielles);
3º Les vœux solennels;
4º La parenté naturelle jusqu'au degré de cousins issus de germains;
5º La parenté spirituelle (naissant du baptême et de la confirmation);
6º Le crime (commis de complicité entre les conjoints, avant le mariage);
7º La disparité des cultes;
8º L'ordre;
9º L'honnêteté (fiançailles antérieures de l'un des conjoints avec les parents de l'autre);
10º L'affinité ou l'alliance, résultant même de relation illégitime;
11º La clandestinité, résultant de ce simple fait que le mariage a été célébré par un prêtre autre que le propre curé des contractants;
12º Le rapt, par violence ou séduction;
13º L'impuissance naturelle ou la non-consommation naturelle du mariage.
Nous avons vu les règles posées par le concile de Trente et les dispositions du droit canonique en matière de dissolution du mariage. L'Église venait de se prononcer ouvertement contre le divorce. La réforme au contraire le rétablissait et en répandait l'usage: «De nos jours encore[135] les protestants l'autorisent non seulement pour cause d'adultère de la femme, mais encore pour d'autres motifs. En parlant de répudiation pour cause d'adultère, disent-ils, le Christ n'a pas entendu limiter le divorce à ce cas, il n'a fait que répondre à une question, qui lui était posée pour trancher une controverse entre les disciples d'Hillel et de Schenuna. Le Christ n'a rien dit du divorce, par consentement mutuel, ni du divorce pour causes déterminées par la loi civile, et il n'a entendu prohiber ni l'un ni l'autre[136].»
VII
LE DIVORCE PENDANT LA PÉRIODE MONARCHIQUE.
On sait quel fut le sort, en France, des dispositions du concile de Trente. La plupart des prélats français renonçant à faire prévaloir une influence que les évêques italiens absorbaient tout entière, avaient cessé de prendre part aux délibérations du concile, et quand les canons furent promulgués, ils n'obtinrent, en France, aucune autorité et soulevèrent même là, comme ailleurs, de nombreuses protestations; on craignait, en effet, l'envahissement du pouvoir civil par l'influence de l'Église, et des controverses sans nombre s'élevèrent sur chacune des dispositions du concile.
Toutefois, certains principes posés à Trente passèrent dans nos lois; on reconnut bien au mariage le caractère religieux dont l'Église voulait le revêtir, mais on y vit également un contrat civil dépendant du pouvoir temporel. On fit donc un compromis: les Parlements acceptèrent l'indissolubilité du mariage et la suppression du divorce que le concile avait proclamées, ils reconnurent à l'autorité ecclésiastique la connaissance des questions de nullité du mariage[137]. C'étaient les officialités qui prononçaient la séparation d'habitation, mais les effets de cette séparation étaient abandonnés à la connaissance des tribunaux civils, qui finirent même, dans le dernier état du droit, par prononcer eux-mêmes la séparation.
Occupons-nous donc de la séparation d'habitation.
«La séparation d'habitation, dit Pothier[138], est la décharge qui, pour de justes causes, est accordée par le juge à l'un des conjoints par mariage, de l'obligation d'habiter avec l'autre conjoint, et de lui rendre le devoir conjugal, sans rompre néanmoins le lien de leur mariage.»
Les causes de séparation n'étaient pas déterminées limitativement. On laissait beaucoup à l'appréciation des magistrats. On disait, d'une façon générale, que les juges devaient séparer une femme «lorsqu'elle avait considérablement à souffrir de l'aversion, que son mari avait conçue pour elle, et qu'il n'y avait pas lieu de s'attendre à une réconciliation sincère.» Mais il n'était pas facile de déterminer exactement les faits, qui devaient être considérés comme rendant la vie commune insupportable. Pothier disait: «on doit laisser souvent les causes de séparation à l'arbitrage et à la prudence du juge; il ne doit pas être ni trop facile à accorder la séparation pour des causes passagères, ni trop difficile, lorsqu'il aperçoit dans les parties une antipathie et une haine invétérées, que la cohabitation ne pourrait qu'augmenter, si on les laissait ensemble[139].»
En droit romain, l'adultère du mari, qui avait entretenu sa concubine dans la maison commune, était pour la femme une cause de divorce[140]. Mais l'ancien droit ne vit même pas là une cause de séparation[141]. Pothier faisait remarquer, pour justifier cette différence, que l'adultère, commis par la femme, est infiniment plus contraire à l'ordre public que celui du mari, puisqu'il tend à détruire la famille: «il n'appartient pas à la femme, qui est un être inférieur, d'avoir inspection sur la conduite de son mari, qui est son supérieur. Elle doit présumer qu'il lui est fidèle et la jalousie ne doit pas la porter à faire des recherches sur sa conduite.»
La femme pouvait demander la séparation pour excès, sévices ou injures graves. Les mauvais traitements que le mari exerce sur sa femme avaient été déjà reconnus par le pape Innocent III comme un juste motif de séparation[142]. Mais le juge devait avoir égard à la qualité des parties, prendre en considération les faits, qui avaient occasionné ces excès et leur caractère habituel ou accidentel. Du reste, ces mauvais traitements pouvaient, suivant les circonstances, résulter de simples propos outrageants.
Quant aux mauvais traitements que le mari prétendait avoir subis de la part de sa femme, l'ancien droit considérait qu'une demande en séparation, basée sur un pareil motif, était incompatible avec la dignité du mari. Le mari ne pouvait s'adresser à l'autorité que pour faire renfermer sa femme: «La justice, dit Denisart[143], doit écouter les plaintes des maris, qui se trouvent dans cette malheureuse position, et doit, selon moi, ordonner la réclusion des femmes, qui se sont portées à certains excès envers leurs maris.»
Lorsque le mari avait à se plaindre de l'adultère de sa femme, il pouvait la faire enfermer, dans un couvent, et pendant deux ans, il avait le droit de la reprendre. Elle perdait son droit au douaire et à la reprise de sa dot[144]. Si au bout de deux ans, son mari ne l'avait pas retirée du monastère, elle avait les cheveux rasés et restait au couvent, toute sa vie. Elle n'en pouvait sortir qu'après la mort de son mari, et si elle trouvait à se remarier.
D'autres causes de séparation sont encore à citer. La femme pouvait la demander, lorsque, étant infâme, son mari lui refusait les choses les plus nécessaires à la vie; elle pouvait encore se séparer, lorsque son mari l'avait calomnieusement accusée d'un crime capital: «Peut-on, dit d'Aguesseau, refuser à une femme, accusée faussement d'un crime capital, la juste satisfaction de se séparer pour toujours du mari qui a voulu la déshonorer par une calomnie atroce? L'obligera-t-on à soutenir, pendant toute sa vie, la présence de son accusateur, et les exposera-t-on l'un et l'autre à toutes les suites funestes d'une société malheureuse qui ferait le supplice de l'innocent encore plus que du coupable[145].»
L'hérésie, dans le dernier état du droit, n'était plus une cause de séparation, «parce qu'en France, disait Pothier, il n'y avait plus qu'une religion[146].»
Les maladies, les difformités, les affections contagieuses, l'épilepsie, n'étaient pas des causes légitimes de séparation; la folie elle-même ne pouvait donner lieu qu'à l'interdiction. Quand la folie était furieuse et présentait de réels dangers, le malade pouvait être enfermé, mais le mariage n'était pas dissous. L'interdiction n'entraînait que la nomination d'un curateur, souvent même, la femme était chargée de la curatelle du mari malade.
La séparation ne pouvait avoir lieu par consentement mutuel; ainsi un acte notarié dans lequel la femme exposait les faits, pour lesquels elle demandait à se séparer et par lequel le mari reconnaissait la vérité de ces faits et consentait ainsi à la séparation, était un acte absolument nul et dépourvu de tout effet[147].
Il fallait nécessairement que la séparation fût prononcée par le juge «en grande connaissance de cause, dit Pothier.» A l'origine, c'était le juge d'église; mais déjà le juge séculier connaissait de toutes les conséquences du jugement, en cas de contestation, et des demandes provisionnelles formées par la femme pendant l'instance.
Il y avait débat entre les deux juridictions. Cette lutte, commencée de bonne heure contre la juridiction ecclésiastique par la Cour des barons et continuée par les légistes, finit par le triomphe de la juridiction séculière. Dans le dernier état de la jurisprudence, les tribunaux séculiers étaient seuls compétents pour statuer sur les demandes en séparation d'habitation; la compétence du juge ecclésiastique fut restreinte à la connaissance des questions relatives à la validité du mariage de fœdere matrimonii.
Quelle était la procédure de la demande en séparation? Elle avait de nombreuses analogies avec la procédure actuelle de notre séparation de corps. La femme qui demandait la séparation adressait une requête au juge, où elle exposait les motifs qu'elle considérait comme suffisants; si ces faits paraissaient assez graves, à première vue, le juge l'autorisait à se retirer, dans une demeure séparée, pendant le procès. Il fixait la pension que le mari devait lui payer et lui faisait restituer ses linges et hardes. Quand même après l'enquête, le tribunal ne jugeait pas les faits suffisamment graves pour prononcer la séparation, il pouvait autoriser la femme à rester encore quelques mois après le procès, dans le lieu où elle avait été autorisée à résider.
La demande en séparation faite par la femme était donc purement civile. Il n'en était pas de même de celle que le mari formulait, en alléguant l'adultère de sa femme. Le mari devait se porter accusateur à ses risques et périls. Cette action était pénale, personnelle au mari, et intransmissible à ses héritiers. L'action n'appartenait au ministère public que quand il y avait scandale public. L'instruction se faisait, devant la juridiction criminelle.
La séparation d'habitation cessait, de plein droit, par la réconciliation des époux: la communauté revivait alors[148]. Cette fin de non-recevoir n'était pas la seule; Despesse cite encore la réciprocité des torts.
Quant aux effets de la séparation d'habitation, le premier et le principal était de dispenser les époux de la vie commune; la femme pouvait s'établir où bon lui semblait. De plus, la séparation de corps emportait toujours la séparation de biens; la femme pouvait répéter sa dot et administrer ses biens. Lorsqu'il y avait communauté légale, la femme pouvait poursuivre l'inventaire des biens de la communauté et devait se prononcer pour l'acceptation ou la dissolution; si elle acceptait, elle avait le droit d'en demander le partage.
Du reste, la séparation d'habitation qui ne rompait, en aucune façon, le lien matrimonial, laissait subsister l'autorité maritale, devant laquelle la femme devait encore s'incliner dans certaines circonstances. Pour tout ce qui ne concernait pas la simple administration de ses biens, la femme séparée devait obtenir l'autorisation de son mari ou de justice; ainsi pour l'aliénation des immeubles cette autorisation était nécessaire.
Bourjon, qu'il faut consulter sur cette matière, prévient une confusion entre la séparation d'habitation proprement dite et la simple séparation de fait. «La femme a droit, dit-il, aussitôt la sentence de séparation qui entraîne toujours celle de biens, de provoquer un inventaire des biens de la communauté, pour être en état de délibérer sur l'acceptation de la communauté, ou sur la renonciation. La séparation de domicile, qu'on appelle séparation bonâ gratiâ, ne produit aucun de ces effets, n'engage en rien les conjoints, et ne subsiste qu'autant qu'ils jugent à propos de la laisser subsister; elle se réduit à un simple fait, sans donner la moindre atteinte aux droits des conjoints[149].»
Un autre effet de la séparation d'habitation est assez discuté. Quelques auteurs prétendent que le jugement de séparation entraînait la révocation des libéralités, que les conjoints s'étaient faites réciproquement. Plusieurs soutiennent que la femme adultère seule était frappée de cette déchéance[150]. Mais les parlements en décidaient autrement, comme le prouvent de nombreux passages de nos anciens auteurs[151].
Quant aux enfants, dans le droit des assises, ils étaient, au-dessous de trois ans, confiés à la mère séparée; si l'enfant avait plus de trois ans et moins de douze, le juge choisissait celui des deux époux qui devait en avoir la garde. A douze ans, l'enfant choisissait lui-même celui avec lequel il désirait demeurer. Dans le dernier état du droit le choix du gardien des enfants était laissé au juge, il désignait généralement celui des époux qui avait eu le moins de torts.
Tels sont les caractères, la procédure et les effets de la séparation d'habitation, telle que l'ancien droit l'avait organisée. On s'était efforcé d'en restreindre l'abus par une réglementation sévère des causes légitimes, qui l'autorisaient. On voyait du reste, avec défaveur, le relâchement du lien matrimonial et tous les auteurs s'accordaient pour recommander aux juges de ne prononcer la séparation qu'au cas d'absolue nécessité et à la dernière extrémité[152]. «L'union du mari et de la femme qui est formée par Dieu même, dit Pothier, et le pouvoir que chacun des conjoints donne, sur son corps, par le mariage, à l'autre conjoint, ne permettent à une femme de demander la séparation d'habitation que pour de très grandes causes. Elle est obligée, dans le for de la conscience, de s'attirer, par sa douceur et par ses complaisances, les bonnes grâces de son mari; et si, en faisant tout ce qui est en son pouvoir, elle ne peut y réussir, elle ne doit opposer que la patience aux mauvaises manières de son mari et même à ses mauvais traitements. Elle doit les regarder comme une croix qu'il lui envoie, pour expier ses péchés. Cela ne doit pas l'empêcher d'aller, dans toutes les occasions, au-devant de tout ce qui peut faire plaisir à son mari, et elle ne doit pas le quitter, à moins que les choses ne soient portées aux plus grandes extrémités.» Conseils évangéliques, bien difficiles à donner et à suivre!
VIII
LE DIVORCE EST UN DROIT INTERMÉDIAIRE.
Les idées de rénovation universelle, dont les philosophes du dix-huitième siècle avaient été les promoteurs, devaient trouver, dès les premiers jours de la Révolution, des partisans convaincus, décidés a les faire triompher. Il ne nous appartient pas de juger ici l'œuvre des novateurs, de décider si ce fut un bien pour le pays et pour la stabilité même des réformes, de changer soudainement et d'une façon si complète les institutions de l'ancien régime, de bouleverser, tout d'un coup, les conditions sociales, de jeter la France entière dans un moule nouveau, de renier tout un passé, qui avait eu ses côtés glorieux et de substituer brusquement à l'ancien état de choses l'application irréfléchie des principes nouveaux.
La Révolution entreprit de tout transformer et voulut faire entrer, à la fois dans la législation et dans les mœurs, les idées philosophiques au nom desquelles elle ébranlait les trônes et agitait l'Europe entière. Elle ébranla le régime social, et entraînée par le seul désir d'effacer les traditions de la monarchie vaincue, elle se laissa emporter au delà des limites d'une sage réforme, appliquant, sans discernement et sans mesure, les utopies, qui avaient ébloui dans les œuvres philosophiques du dix-huitième siècle. Quelques-unes de ces réformes, dictées par un désir aveugle de la liberté, eurent bien vite des résultats désastreux; loin de répondre au but de réorganisation sociale, elles ne firent que relâcher davantage les liens d'une société troublée. La Révolution porta ainsi une grave atteinte à la dignité de la famille, en rétablissant le divorce et en le rendant étonnamment facile.
Cette législation ne fut pas de longue durée et nous aurions peu à dire sur cette période antérieure au Code civil, si les tentatives, essayées aujourd'hui pour la remettre en vigueur et le bruit renouvelé autour des propositions législatives, tendant à son rétablissement, ne rendaient nécessaire une étude des caractères, que présentait le divorce dans la législation révolutionnaire et des conséquences que son usage eut pour les mœurs. La conclusion que nous aurons à tirer, peu favorable au divorce, pourra, sans doute, être combattue; on pourra prétendre que les conditions particulières, dans lesquelles le droit révolutionnaire fut appliqué, rendent peu décisive l'expérience, qui fut faite de l'institution nouvelle, et ne lui laissent qu'un intérêt purement spéculatif. Néanmoins il peut être d'une grande utilité de connaître, par l'exemple du passé, les chances qu'aurait le divorce d'être admis ou rejeté par nos mœurs, les effets qu'il pourrait y produire, et tout au moins les modifications, que l'on devrait faire subir à la législation ancienne, si l'on tombait d'accord pour en adopter le principe.
Les théories libérales du dix-huitième siècle sur le mariage eurent un premier écho, en 1790, dans un ouvrage de Bouchotte, député de l'Aube, intitulé: Observations sur le divorce. Bouchotte se montre partisan de la dissolution facile du mariage; il admet même jusqu'à un certain point la répudiation, car il soutient que, dans certains cas, les époux pourront être désunis, sans que le conjoint offensé puisse être forcé de dévoiler les motifs, qui le poussent à cette rupture, par exemple, s'il a été témoin de son déshonneur et que personne autre que lui n'en ait été témoin, il ne peut être forcé de raconter les faits qui l'ont déshonoré. Bouchotte accordait à l'époux outragé une pension que devait lui payer l'époux coupable et qui devait prendre fin, s'il survenait un second mariage. Dans ce cas l'époux divorcé ne pouvait faire aucun avantage matrimonial. Quant aux enfants, le député de l'Aube les laissait tous à leur mère, jusqu'à sept ans; à partir de cet âge, la garde des fils passait au père.
Telle fut la première proposition législative qui ouvrit à la Révolution la voie des réformes, dans la législation du mariage. On songea tout d'abord à séculariser le mariage: la constitution du 3 septembre 1791 déclara dans son article 7: «La loi ne considère le mariage que comme contrat civil» (tit. II).
Mais le législateur ne comprit pas exactement le principe qu'il venait de poser[153]. Fortement imbu des doctrines philosophiques, qui se prononçaient énergiquement contre l'indissolubilité du mariage, il considéra le mariage comme un contrat ordinaire et le soumit à toutes les règles, qui régissaient l'échange des consentements. Le rapporteur du projet de loi sur le divorce à l'Assemblée législative se faisait l'interprète de ce sentiment, lorsqu'il disait dans son rapport: «Le comité a cru devoir accorder ou conserver la plus grande latitude à la faculté du divorce, à cause de la nature du contrat de mariage, qui a pour base principale le consentement des époux, parce que la liberté individuelle ne peut jamais être aliénée d'une manière indissoluble par aucune convention[154].»
L'Assemblée législative adopta cette manière de voir et la loi des 20-25 septembre 1792 fut votée, dans un esprit de concession aux doctrines d'une philosophie aussi libre dans ses idées que la société l'était dans ses mœurs, philosophie qui voyait, dans le mariage «la tyrannie de l'homme qui a converti en propriété la possession de sa femme,» philosophie qui nous donnait pour modèle les mœurs d'Otaïti «où les mariages ne durent souvent qu'un quart d'heure,» et qui regardait le lien conjugal comme «une convention et un préjugé[155].»
On comprend que la loi de 1792, subissant cette influence, se montre étonnamment large pour l'admission du divorce, son excessive tolérance ressort déjà du premier considérant: «Considérant, dit la loi, combien il importe de faire jouir les Français de la faculté du divorce, qui résulte de la liberté individuelle, dont un engagement indissoluble serait la perte.»
Du reste, pour montrer quelles étaient les facultés laissées au divorce, il suffit de citer les articles mêmes de la loi:
Art. 1.—Le mariage se dissout par le divorce.
Art. 2.—Le divorce a lieu par le consentement mutuel des époux.
Art. 3.—L'un des époux peut faire prononcer le divorce sur la simple allégation d'incompatibilité d'humeur ou de caractère.
Art. 4.—Chacun des époux peut également faire prononcer le divorce sur les motifs déterminés, savoir: 1º sur la démence, la folie ou la fureur de l'un des époux; 2º sur la condamnation de l'un d'eux à des peines afflictives ou infamantes; 3º sur les crimes, sévices ou injures graves de l'un envers l'autre; 4º sur le dérèglement de mœurs notoire; 5º sur l'abandon de la femme par le mari ou du mari par la femme, pendant deux ans au moins; 6º sur l'absence de l'un d'eux sans nouvelles, au moins pendant cinq ans; 7º sur l'émigration, dans les cas prévus par les lois.
Ainsi la loi de 1792 rendait le divorce si facile à obtenir que le mariage pouvait désormais n'être plus considéré comme un lien, et qu'on revenait tout simplement à la législation de la fin de la république Romaine, qui amena tant de scandales et tant de dépravation dans les mœurs. Mais non contente de proclamer hautement la liberté du divorce, la Convention, inspirée par sa haine profonde du clergé et de toute religion, voulut retirer aux catholiques le seul moyen admissible, pour leur conscience, de remédier aux malheurs de la vie conjugale. L'article 7 de la loi de 1792 décida en effet l'abolition de la séparation de corps. «A l'avenir, dit l'article, aucune séparation de corps ne pourra être prononcée; les époux ne pourront être désunis que par le divorce.» L'exagération de cette mesure a soulevé les critiques de tous les jurisconsultes et ne peut s'expliquer que par le désir insatiable qu'avaient les hommes de la Convention de rompre absolument, avec toutes les traditions, surtout religieuses, du passé, au risque d'aboutir au despotisme et à l'intolérance, en poussant jusqu'aux limites extrêmes des doctrines soi-disant libérales, mais éminemment contraires au principe de liberté. «Là encore, dit M. Léon Renault, dans son rapport à la Chambre des députés[156], la mesure était dépassée. En abolissant absolument la séparation de corps, la loi nouvelle s'exposait au reproche de priver les citoyens catholiques, dont la foi repoussait le divorce, de tout remède légal contre les souffrances matérielles et morales d'un état de mariage, devenu intolérable. Fille de la liberté de conscience, elle ne se contentait pas d'établir l'indépendance nécessaire de la législation civile vis-à-vis des idées religieuses: elle donnait prétexte à des accusations d'hostilité et d'agression contre la foi des catholiques.»
Le § 2 de la loi de 1792 avait réglé la procédure du divorce ainsi qu'il suit: Le mari et la femme qui demandaient conjointement le divorce convoquaient une assemblée de six au moins des plus proches parents, ou d'amis, à défaut de parents; trois d'entre eux étaient choisis par le mari, les trois autres par la femme. Les deux époux se présentaient en personne, devant cette assemblée de famille, et exposaient leur demande de divorce; les parents faisaient les observations et représentations qu'ils jugeaient convenables. Si les époux persistaient dans leur dessein, l'officier municipal, convoqué à cet effet, dressait un simple procès-verbal de non-conciliation. Cet acte signé par les époux, les parents et l'officier municipal était déposé au greffe de la municipalité. Un mois au moins ou six mois au plus tard après la date de cet acte, les époux pouvaient se présenter devant l'officier public, chargé de recevoir les actes de mariage, dans la municipalité du dernier domicile du mari, et, sur leur demande, l'officier public prononçait leur divorce sans entrer en connaissance de cause. Après le délai de six mois, une nouvelle tentative de conciliation, devant l'assemblée des parents, était nécessaire pour poursuivre la demande du divorce.
Cette intervention de la famille, que nous trouvons établie dans la loi de 1792, ne se retrouve pas dans les dispositions du Code civil sur le divorce. C'était pourtant une idée juste et pratique, qui a servi de texte à quelques modifications, que propose d'introduire dans le titre VI du Code civil, la commission législative chargée actuellement d'étudier le rétablissement du divorce.
Lorsque le divorce était demandé par l'un des époux pour incompatibilité d'humeur, la procédure était encore analogue à celle du divorce par consentement mutuel. L'époux demandeur convoquait encore une assemblée de parents ou d'amis et après les observations de la famille, si l'époux persistait dans sa demande, on faisait dresser procès-verbal par l'officier municipal appelé à cet effet et l'assemblée se prorogeait à deux mois. Les époux comparaissaient encore en personne; si la conciliation échouait de nouveau, il y avait procès-verbal et seconde prorogation à trois mois. Enfin, si après toutes ces tentatives de rapprochement l'époux demandeur continuait à demander le divorce, on dressait acte de sa détermination et on le signifiait à l'époux défendeur. Huit jours au moins et six mois au plus après cette signification, l'époux demandeur pouvait se présenter pour faire prononcer le divorce devant l'officier de l'état civil. Après les six mois il ne pouvait y être admis qu'en observant de nouveau les mêmes formalités et les mêmes délais[157].
Quand la demande était faite pour cause déterminée par un des époux, il fallait distinguer suivant les motifs invoqués. Si ces motifs étaient déterminés soit par un jugement portant condamnation à une peine afflictive ou infamante, soit par un acte de notoriété, constatant l'état d'absence pendant cinq années, l'époux demandeur n'avait qu'à présenter ces actes à l'officier civil, qui prononçait alors le divorce sans aucun délai. Lorsque le demandeur invoquait une des autres causes déterminées, la demande était portée devant les arbitres de famille, dans les formes prescrites pour les contestations entre mari et femme: et si ce tribunal jugeait la demande bien fondée, le demandeur était renvoyé devant l'officier civil du domicile du mari, pour faire prononcer son divorce. L'appel du jugement arbitral en suspendait l'exécution: cet appel était, du reste, instruit sommairement et jugé dans le mois[158].
Quand aux effets du divorce, la loi de 1792 s'en occupait dans son § 3. «Les effets du divorce par rapport à la personne des époux, dit l'article 1er, sont de rendre au mari et à la femme leur entière indépendance, avec la faculté de contracter un nouveau mariage.» Si le divorce avait été prononcé pour consentement mutuel ou incompatibilité d'humeur, les époux devaient observer un délai d'un an. Quand il l'avait été pour cause déterminée, la femme seule était obligée d'observer ce délai, à moins que la demande n'eût été fondée, sur l'absence du mari durant depuis cinq ans.
En ce qui concerne les biens, les droits et intérêts des époux étaient réglés, par rapport à la communauté de biens ou à la société d'acquêts, soit par la loi, soit par la convention[159]. Cependant si le divorce avait été obtenu par le mari contre la femme, pour une des causes déterminées imputable à la femme, celle-ci était privé de tous droits et bénéfices dans la communauté de biens ou société d'acquêts, mais elle reprenait les biens qu'elle avait apportés. Quant aux droits matrimoniaux emportant gain de survie, «tels que douaire, augment de dot ou agencement, droit de viduité, droit de part dans les biens meubles ou immeubles du prédécédé,» ils étaient tous, en cas de divorce, éteints et sans effet. Il en était de même de tous les dons ou avantages, constitués en vue du mariage par les époux eux-mêmes ou par leurs parents, et des dons mutuels faits depuis le mariage et avant le divorce[160]. Mais pour compenser la perte de ces avantages éprouvée par l'époux qui obtenait le divorce, on l'indemnisait au moyen d'une pension viagère sur les biens de l'autre époux, pension qui était réglée par les arbitres de famille, et qui courait du jour de la prononciation du jugement. Les arbitres de famille pouvaient aussi accorder une pension alimentaire au divorcé nécessiteux: cette pension était payée par son conjoint, dans la mesure de ses moyens et déduction faite de ses propres besoins. L'indigence de l'époux, survenant après la dissolution du mariage, n'autorisait pas cet époux à faire une demande d'aliments. C'est au moins ce qui résulte d'un arrêt de cassation rendu le 8 janvier 1806.
Du reste, ces pensions viagères ou alimentaires s'éteignaient, dès que l'époux bénéficiaire contractait un nouveau mariage[161].
Le dernier paragraphe de la loi réglait les effets du divorce, quant aux enfants. Lorsque le divorce avait lieu par consentement mutuel, ou sur la demande de l'un des époux pour simple incompatibilité d'humeur ou de caractère, les enfants étaient confiés, les filles à la mère ainsi que les garçons âgés de moins de sept ans; au-dessus de cet âge les fils étaient remis au père. Le père et la mère pouvaient faire à ce sujet tel autre arrangement que bon leur semblait. Si le divorce avait lieu pour toute autre cause, le tribunal de famille était seul juge et confiait les enfants à celui des époux qu'il croyait le plus digne de la mission d'éducation.
Si le mari ou la femme divorcés contractaient un nouveau mariage, il était également décidé, en assemblée de famille, si les enfants qui leur étaient confiés leur seraient retirés et à qui ils seraient remis. Le divorce ne privait jamais les enfants nés du mariage des avantages, qui leur étaient assurés par les lois ou les conventions matrimoniales; mais le droit n'en était ouvert à leur profit que comme il l'eût été si leurs père et mère n'eussent pas divorcé. Ils conservaient leur droit de successibilité, mais ne venaient qu'en concurrence et par égale portion avec les enfants nés d'autres lits. Enfin défense était faite aux époux divorcés, qui se remariaient ayant des enfants issus du mariage dissous, de faire de plus grands avantages à leur nouveau conjoint, que ne le peuvent les époux veufs, dans le même cas.
Telle est la loi de 1792. Si nous nous sommes étendu un peu longuement sur les dispositions de cette loi, c'est que nous allons avoir à en apprécier les conséquences immédiates et l'influence sur l'état de la famille, dans la période révolutionnaire. Un autre intérêt s'y rattache encore.
Dans le rapport de la commission chargée d'étudier le projet de rétablissement du divorce, nous voyons que la commission a pris pour point de départ de ses travaux, la loi du 20 septembre 1792 «aux termes de laquelle, l'établissement du divorce semblait être une conséquence forcée de la déclaration des droits de l'article de la constitution de 1791 qui avait imprimé au mariage le caractère d'un contrat purement civil[162].»
Cette loi de 1792 dépassait la mesure d'une liberté bien comprise. Ce n'était plus seulement réglementer le mariage comme contrat civil, mais détruire la famille, que les mœurs corrompues du dix-huitième siècle avaient déjà si fortement ébranlée. C'était aussi une loi éminemment antireligieuse, puisque la suppression de la séparation de corps ne laissait aux catholiques qu'un remède légal qui répugnait à leur conscience.
Et cependant cette loi destructive du lien conjugal ne fut pas jugée encore assez libérale; des dispositions législatives postérieures introduisirent de nouvelles facilités, dans l'organisation du divorce.
Nous allons signaler les nombreux décrets qui vinrent compléter la législation du divorce, sous la Révolution:
22 vendémiaire, an II (13 oct. 1793). Décret qui autorise le conjoint demandeur à faire apposer les scellés, sur les effets mobiliers de la communauté.
8-14 nivôse, an II (28 déc. 1793, 3 janv. 1794). Décret qui attribue aux tribunaux de famille la connaissance des contestations, relatives aux droits des époux divorcés.
4-9 floréal, an II (23-28 avril 1794). Décret qui fait disparaître certaines dispositions très sages de la loi de 1792.
Désormais, après une séparation de fait de six mois, un des époux pouvait demander le divorce et l'obtenir, sur la simple présentation d' un acte authentique ou de notoriété publique. Si le mari absent faisait partie des armées ou remplissait des fonctions publiques dans un pays éloigné, sa femme pouvait bien obtenir le divorce, mais recouvrait seulement sa dot. La femme divorcée pouvait se remarier aussitôt qu'il était prouvé, par un acte de notoriété publique, qu'il y avait dix mois qu'elle était séparée de fait de son mari; celle qui accouchait après le divorce, était dispensée d'attendre ce délai.
Enfin, un décret du 24 vendémiaire, an III (15 oct. 1793), fait en haine de l'émigration, déclare que la femme pouvant prouver, par acte authentique ou de notoriété publique, que son mari était émigré, à l'étranger ou dans les colonies, obtiendrait le divorce, sans assignation ni citation.
Cette loi et les tristes décrets qui la suivirent, produisirent des scandales et des abus inouïs. Le mariage était livré désormais à tous les caprices des passions humaines, à toutes les fantaisies des haines politiques ou religieuses; la licence des mœurs ne connut plus de bornes, la décadence morale fit de rapides progrès; le fanatisme révolutionnaire désorganisait la famille et, par là, portait à la société entière le coup le plus funeste: «Dans aucune partie peut-être, dit Zachariæ, il n'y eut tant à reprendre, ni tant de méprises du droit intermédiaire à réparer.»
Les scandales, qui résultèrent d'une pareille législation, furent si grands et si nombreux, que la Convention s'émut elle-même des tristes conséquences de son œuvre. Plusieurs membres présentèrent, à diverses reprises, des observations sur les abus du divorce et demandèrent une réglementation moins large. C'est dans ce sens, notamment, que parla le député Bonguyod à la séance du 28 floréal, an III. Le comité de législation fut même chargé d'étudier les réformes à faire; le rapporteur de ce comité, le député Mailhe, s'exprimait ainsi[163]: la loi du 20 septembre 1792 donna au divorce une latitude illimitée, mais du moins elle opposait à l'inconstance et au caprice des formes et des lenteurs, qui laissaient à la raison le temps et la possibilité de reprendre son empire. Les lois du 8 nivôse et du 4 floréal an II, rompirent ces faibles barrières. Vous ne sauriez arrêter trop tôt le torrent d'immoralité que roulent ces lois désastreuses.» Conformément aux conclusions de ce rapport, les décrets de nivôse et de floréal an II, furent abrogés par un décret du 15 thermidor an III.
Cependant l'abrogation de ces décrets ne suffisait pas à empêcher les abus; il fallait donner au divorce des garanties plus sérieuses encore; ce fut, ce qu'entreprit un décret du Directoire daté du premier jour complémentaire de l'an V (17 septembre 1797).
Ce décret portait que, dans toutes les demandes en divorce, fondées sur l'incompatibilité d'humeur et de caractère, l'officier public ne pourrait prononcer le divorce que six mois après la date du dernier des trois actes de non-conciliation, exigés par la loi de 1792 (art. 8, 10 et 11).
Mais ce n'était qu'une bien légère restriction à la facilité inouïe laissée par cette loi de 1762. Les abus et les scandales continuèrent. «Chose remarquable, dit M. Glasson[164], le divorce produisit les mêmes effets qu'à Rome; il fut inutile ou dangereux: inutile dans les campagnes, où les paysans refusèrent d'y revenir; dangereux dans les grandes villes, où l'on se hâta d'en abuser.»
La statistique fournit en effet des chiffres justement effrayants.
A Paris, dans les vingt-sept mois qui suivirent la promulgation de la loi de 1792 on compta 5994 jugements, prononçant le divorce et, en l'an VI, le nombre des divorces dépassa celui des mariages.
Le député Mailhe avait déjà raison de dire, dès l'an III: «la loi du divorce est plutôt un tarif d'agiotage qu'une loi. Le mariage n'est plus en ce moment qu'une affaire de spéculation, on prend une femme, comme une marchandise, en calculant le profit, dont elle peut être et l'on s'en défait sitôt qu'elle n'est plus d'aucun avantage; c'est un scandale vraiment révoltant[165].»
Telle était, pour la famille et la société, l'œuvre de la législation révolutionnaire. Sans doute ce fut au nom de la justice, au nom d'une liberté saine, que fut ouverte l'ère de rénovation politique et sociale. Mais ces tendances sages et libérales ne purent persister au milieu des circonstances difficiles, que la Révolution eut à traverser.
Bientôt les réformateurs dissimulèrent mal leur aversion profonde, pour toutes les traditions de la monarchie, et dès lors la législation nouvelle prit un caractère haineux, autoritaire et despotique: la Révolution voulut effacer brutalement le passé, briser les résistances et imposer des principes, qu'elle-même ne comprenait pas encore.
Les idées de justice aboutirent ainsi aux injustices les plus criantes et la Convention vit triompher ce despotisme démagogique, le pire de tous, qui ne se soutient que par la terreur et par le crime. Telle fut la législation intermédiaire, dans laquelle les jurisconsultes les plus autorisés ont eu souvent à flétrir la trace de passions et de haines brutales, aussi désastreuses pour les mœurs d'une société qu'indignes d'un législateur éclairé.
L'œuvre législative de la Convention n'avait qu'un but: formuler les principes qui devaient servir de base au droit civil, qu'on se proposait de rédiger, et régler provisoirement l'application de ces principes. La rédaction du Code civil, commencée en 1791, interrompue sans cesse par des préoccupations politiques d'ordre majeur, et toujours reprise sans succès, finit par être élaborée sérieusement, lorsque le premier Consul en eut ordonné l'achèvement. La tâche du législateur était immense; il fallait porter remède aux abus des lois révolutionnaires, il fallait réorganiser la famille, rendre au mariage sa dignité, en un mot, refondre entièrement toute la législation du divorce.
Le conseil d'État arrêta tout d'abord les bases sur lesquelles il comptait rédiger le titre VI du Code civil. Il maintint le mariage civil, conserva le divorce, qui lui sembla conforme aux principes essentiels, reconnus au mariage dans notre droit civil, et qui lui parut dangereux à supprimer, dans un temps où l'on en trouvait encore l'usage si répandu; mais il le réglementa plus sévèrement, il en diminua les causes légitimes; de plus, pour donner satisfaction au sentiment religieux, il rétablit la séparation de corps, afin que les catholiques ne fussent plus dans la nécessité de recourir au divorce, que leur foi repoussait énergiquement.
Tels furent les principes qui furent admis dans la préparation de la loi nouvelle; ce ne fut pas sans discussion et le rétablissement de la séparation de corps rencontra tout d'abord une vive opposition au sein du conseil d'État. C'est qu'à cette époque les haines politiques étaient encore vivaces et qu'une pareille satisfaction, accordée au catholicisme, semblait une concession importante faite aux idées de l'ancien régime. Néanmoins ce rétablissement fut admis en principe.
L'exposé des motifs de M. Treilhard au Corps législatif[166] nous montre quelles furent les idées dominantes qui inspirèrent les rédacteurs du Code civil lorsqu'ils préparèrent le titre VI.
Tout d'abord, nous pouvons constater une préférence marquée en faveur du divorce: «Le divorce en lui-même ne peut pas être un bien; c'est le remède d'un mal; pour les époux le divorce est sans contredit préférable à la séparation.»
«Je ne connais qu'une objection, ajoute le rapporteur. On la tire de la possibilité d'une réunion: mais je le demande combien de séparations a vu le siècle dernier et combien peu de rapprochements!—» Il prévoit ensuite l'objection tirée des enfants. «Mais les enfants, les enfants, que deviendront-ils après le divorce?—Je demanderai à mon tour, que deviendront-ils après les séparations? Sans doute le divorce ou la séparation des père et mère forme, dans la vie des enfants, une époque bien funeste: mais ce n'est pas l'acte de séparation ou de divorce qui fait le mal, c'est le tableau hideux de la guerre intestine qui a rendu ces actes nécessaires. Au moins les époux divorcés auront encore le droit d'inspirer, pour leur personne, un respect et des sentiments qu'un nouveau nœud pourra légitimer... C'est peut-être ce qui peut arriver de plus heureux pour les enfants... Quant à la société, il est hors de doute que son intérêt réclame le divorce, parce que les époux pourront contracter dans la suite de nouvelles unions; pourquoi frapperait-elle d'une fatale interdiction des êtres que la nature avait formés pour éprouver les plus doux sentiments de la paternité? Cette interdiction serait également funeste aux individus et à la société: aux individus qu'elle condamne à des privations qui peuvent être méritoires, quand elles sont volontaires, mais qui sont trop amères, quand elles sont forcées: à la société qui se trouve ainsi appauvrie de nombre de familles, dont elle eût pu s'enrichir. Mais le pacte social garantit à tous les Français la liberté de leur croyance: si le divorce était le seul remède offert aux époux malheureux, ne placerait-on pas des citoyens, dans la cruelle alternative de fausser leur croyance ou de succomber, sous un joug qu'ils ne pourraient plus supporter? En permettant le divorce la loi laissera l'usage de la séparation. Ainsi nulle gêne dans l'opinion et toute liberté à cet égard est maintenue[167].»
Ainsi le législateur laissait le choix aux époux. Quant aux dispositions nouvelles, régissant le divorce, nous allons les parcourir rapidement.
Le Code supprimait le divorce pour incompatibilité d'humeur, lorsqu'un seul des époux le demandait. Quant au divorce par consentement mutuel il fut vivement discuté. Le Tribunat voulait le prohiber, lorsque les époux avaient eu des enfants. Mais le conseil d'État le fit maintenir parce que, comme le faisait remarquer le conseiller Emmery, ce divorce avait l'avantage de couvrir les causes déterminées, que les époux ne voudraient pas divulguer et qui devaient être tenues d'autant plus secrètes qu'il y avait des enfants nés du mariage. D'ailleurs, le divorce par consentement mutuel était entouré de sérieuses garanties; il fallait le consentement mutuel et persévérant, exprimé d'une manière spéciale, sous des conditions et après des épreuves de nature à prouver que la vie commune était insupportable et qu'il existait par rapport aux époux une cause péremptoire de divorce (art. 233). Le conseil d'État rejeta une proposition du Tribunat tendant à permettre aux époux, divorcés par consentement mutuel, de se remarier ensemble. La loi proscrivit absolument ce second mariage, quelle que fût la cause du divorce.
Quant aux causes déterminées qui autorisaient désormais le divorce, le Code en réduisait singulièrement le nombre. Les seuls faits qui pouvaient motiver le divorce, étaient l'adultère de la femme, l'adultère du mari, lorsqu'il avait tenu sa concubine dans la maison, la condamnation à une peine infamante, les excès, sévices, ou injures graves.
Lorsque la séparation de corps avait été prononcée pour toute autre cause que l'adultère, elle pouvait être convertie en divorce, après trois ans sur la demande de l'époux, qui avait été défendeur à la séparation (art. 310); le tribunal devait prononcer le divorce à moins que l'époux demandeur originaire, présent ou dûment appelé, ne consentît immédiatement à faire cesser la séparation[168]. Cette disposition avait soulevé au conseil d'État un débat très animé. Cambacérès faisait remarquer que c'était là une atteinte très grave à la liberté de conscience du demandeur originaire, qui était ainsi amené à divorcer malgré lui, situation d'autant plus fâcheuse qu'il semblait l'avoir provoquée lui-même, en demandant la séparation, quoique ses convictions religieuses rejetassent une rupture complète du lien matrimonial par le divorce.
L'examen de la procédure spéciale du divorce semble sortir du cadre que nous nous étions tracé; cependant il n'est pas inutile de jeter un rapide coup d'œil sur cette partie de notre législation, que des lois nouvelles pourraient remettre en vigueur. Nous y verrons, d'ailleurs, chez les rédacteurs du Code, un souci véritable de la dignité du mariage, qui les fait entourer le divorce de sérieuses garanties et de sages lenteurs. Ce n'était plus l'encouragement au divorce, comme dans la loi de 1792, c'était, au contraire, un ensemble de moyens propres à laisser apaiser les passions passagères, à donner toutes les occasions de réflexion, à ménager habilement les rapprochements possibles et à bien mettre en relief pour le juge, les motifs et les mobiles, ainsi que la valeur véritable des faits invoqués.
La procédure s'ouvrait par une requête, que l'époux demandeur devait remettre personnellement au magistrat. Ce n'était plus en effet une assemblée de parents et d'amis, mais bien le tribunal de l'arrondissement du domicile, qui était appelé à statuer sur le divorce. Le juge ordonnait une comparution des parties devant lui et tentait une conciliation; s'il ne pouvait y parvenir, les pièces étaient transmises au ministère public et au tribunal entier, qui accordait ou refusait, ou suspendait, pendant vingt jours, la permission de citer.
Les époux étaient d'abord entendus à huis clos; le tribunal renvoyait ensuite à l'audience publique et commettait un rapporteur. A l'audience, le tribunal pouvait ordonner des enquêtes à la demande des parties. Les dépositions des témoins étaient reçues par le tribunal, séant à huis clos, en présence du ministère public, des parties, et de leurs conseils et amis, jusqu'au nombre de trois de chaque côté. Après la clôture des enquêtes, le tribunal renvoyait de nouveau à l'audience publique, et là, après avoir entendu le rapport du juge commis, il prononçait le jugement définitif. S'il admettait le divorce, l'époux demandeur avait deux mois pour se présenter devant l'officier civil pour le faire prononcer. Si la demande du divorce était basée sur des excès, sévices ou injures graves, le tribunal, même en reconnaissant la réalité des faits, pouvait ne pas admettre immédiatement le divorce et imposer aux parties une année d'épreuves, pendant laquelle la femme était autorisée à vivre séparée de son mari et à ne pas le recevoir, si elle le jugeait convenable; si au bout de l'année les époux ne s'étaient pas réunis, le divorce était prononcé.
Quant au divorce par consentement mutuel, il était entouré de plus de garanties encore; le législateur ne l'avait maintenu qu'à la condition d'en faire un remède, employé seulement dans les cas d'absolue nécessité et avec la plus excessive prudence. De nombreuses conditions en restreignaient l'usage. Il fallait que le mari eût au moins vingt-cinq ans et la femme vingt et un, que les époux eussent vécu deux ans ensemble et qu'il ne fût pas écoulé plus de vingt ans, depuis le mariage, ou encore que la femme n'eût pas atteint l'âge de quarante-cinq ans. Il fallait en outre que les époux se présentassent, tous les trois mois, pendant un an devant le président du tribunal, pour lui renouveler leur demande, et qu'ils apportassent à chaque comparution la preuve positive et authentique que les ascendants donnaient leur consentement au divorce et y persistaient. Enfin l'article 305 prescrivait que la propriété de la moitié des biens de chacun des deux époux serait acquise, de plein droit, du jour de leur première déclaration, aux enfants nés de leur mariage; le père et la mère n'en conservaient que la jouissance jusqu'à la majorité, au contraire, si le divorce avait lieu pour cause déterminée, les droits des enfants ne s'ouvraient que de la manière dont ils se seraient ouverts, s'il n'y avait pas eu de divorce.
Si de la procédure nous passons aux effets du divorce, nous remarquerons encore dans le Code de grandes améliorations apportées à la législation de 1792. Le Code ne défendait pas aux époux de contracter des unions nouvelles. Le législateur se rappelait en effet le passage suivant de Montesquieu: «C'est une règle tirée de la nature que, plus on diminue le nombre des mariages qui pourraient se faire, plus on corrompt ceux qui sont faits. Moins il y a de gens mariés, moins il y a de fidélité dans les mariages, comme lorsqu'il y a plus de voleurs, il y a plus de vols[169].» C'était même un des avantages qui faisaient préférer au législateur le divorce à la séparation, mais il comprit que cette faculté de second mariage devait être sagement limitée. Si le divorce avait eu lieu par consentement mutuel, chacun des époux ne pouvait contracter un nouveau mariage qu'après une attente de trois ans. Si le divorce avait eu lieu pour cause déterminée, la femme ne pouvait se remarier que dix mois après le divorce prononcé; au cas spécial de divorce pour adultère, l'époux coupable ne pouvait se remarier avec son complice. Rappelons enfin que le Code défendait rigoureusement aux époux divorcés de se remarier entre eux; l'idée du législateur, M. Treilhard l'expose longuement, était la crainte de voir les époux conserver un vague espoir de réunion, demander leur divorce, bien que la vie commune ne fût pas absolument insupportable, et se pénétrer peu de la gravité de l'action qu'ils intentaient en demandant leur divorce. Mais la même préoccupation ne semble plus avoir animé la Commission, chargée actuellement d'étudier le rétablissement du divorce, la prohibition de réunion après le divorce[170], édictée par le Code, lui a paru excessive et elle l'a supprimée.
Que devenaient les enfants dans la législation de 1804? En principe, ils étaient confiés au mari pendant les préliminaires du divorce. Après le divorce, ils étaient remis à l'époux demandeur, à moins que le tribunal, sur la demande de la famille ou du procureur impérial, n'ordonnât que tous ou quelques-uns d'entre eux fussent confiés aux soins, soit de l'autre époux, soit d'une tierce personne. D'ailleurs quelle que fût la personne à laquelle les enfants étaient confiés, les père et mère conservaient respectivement le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants et étaient tenus d'y contribuer, à proportion de leurs facultés (302, 303)[171].
Quant aux intérêts pécuniaires, l'article 299 décidait que, hors le cas de consentement mutuel, l'époux contre lequel le divorce était admis perdrait tous les avantages que l'autre époux lui avait faits, soit par contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté; au contraire, l'époux qui avait obtenu le divorce, conservait tous les avantages à lui faits par l'autre époux, encore qu'ils eussent été stipulés réciproques et que la réciprocité n'eût pas eu lieu. Si les époux ne s'étaient fait aucun avantage, ou si les avantages stipulés ne paraissaient pas suffisants pour assurer la subsistance de l'époux demandeur, le tribunal pouvait lui accorder sur les biens de l'autre époux une pension alimentaire, qui ne pouvait excéder le tiers des revenus, et qui était révocable dès qu'elle cessait d'être nécessaire.
Telle fut la législation du Code civil en ce qui concerne la dissolution du mariage. On rétablissait bien la séparation de corps, mais l'influence de la loi de 1792 et les idées favorables au divorce prévalaient encore: on consacrait soixante-dix-huit articles au divorce, tandis que la séparation de corps n'en occupait que six, et se trouvait rejetée, comme appendice, à la fin du titre.
Il faut reconnaître que, depuis sa nouvelle organisation par le Code, le divorce n'avait donné lieu à aucun abus grave. Aussi dans tout le cours de la discussion qui précéda sa suppression, on ne vit pas, une seule fois, les adversaires les plus décidés formuler le reproche de scandales et d'excès.
On a prétendu que l'abolition du divorce était une vengeance de l'ancien régime, une loi de réaction religieuse[172], il semble plus vrai de dire qu'elle était dans les vœux de la nation[173].
Ce fut le 26 décembre 1815 que le vicomte de Bonald, député de l'Aveyron, qui avait déjà défendu, en 1803, l'indissolubilité du mariage, proposa l'abolition du divorce. Cette proposition fut prise en considération, et, le 19 février 1816, M. de Trinquelague présentait son rapport.
La grande préoccupation du législateur semble être de remettre le droit civil d'accord avec la loi religieuse, et d'établir la prééminence de celle-ci: de nombreux passages du rapport que nous ne pouvons reproduire ici portent la trace de cette préoccupation. Après le rapport de M. de Trinquelague, une adresse au roi fut votée «pour le supplier d'ordonner que les articles, relatifs à la dissolution du mariage fussent retranchés du Code civil.»
Le roi fit donc présenter le projet de loi qui devint la loi de 1816. A la Chambre des pairs la loi fut votée le 25 avril, après une courte discussion sur le rapport de M. Lamoignon. La Chambre des députés la vota, le 27 avril, sur un rapport de M. Blaire[174]. Comme on le voit, l'abolition du divorce fut adoptée, presque sans débat et avec une précipitation regrettable; aussi la loi de 1816 renfermait-elle de nombreuses lacunes. On ne laissait subsister que la séparation de corps, mais on ne songeait pas que les six articles du Code civil étaient insuffisants à la réglementer et qu'il était nécessaire d'en tracer la procédure, d'en approfondir les détails. Ni les orateurs de la Chambre des députés, MM. de Bonald, Cardonnel et Blondel d'Angers, ni ceux de la Chambre des pairs, les évêques de Langres et de Châlons, ne firent sentir le besoin de réviser les articles de la séparation. On se contenta de laisser subsister, dans le Code, le titre qui se rapportait au divorce, afin que les tribunaux y trouvassent les dispositions complémentaires de la séparation.
On fit une tentative pour donner un peu plus d'unité à l'institution, demeurée seule, de la séparation de corps. Le duc de Richelieu déposa, en décembre 1816, deux projets de loi sur le bureau de la Chambre des pairs, l'un sur les divorces accomplis, l'autre sur la séparation de corps. Ces projets furent transmis à la Chambre des députés, mais les lois exclusivement politiques absorbaient tous les soins de celle-ci. Différents orateurs, et notamment M. de Corbière, insistèrent vainement pour faire réviser la loi sur la séparation: «Mais il faut pour cela, disait-il, une maturité et une sage lenteur que ne comporte pas la fin prochaine, que vous avez le droit d'espérer, de votre session.» En effet la commission parlementaire à laquelle les projets avaient été renvoyés les fit bientôt oublier par ses lenteurs.
Il reste donc, après cette loi de 1816, la seule institution de la séparation de corps, laissant au juge et à la jurisprudence une latitude considérable, par conséquent donnant lieu à de nombreuses controverses que nous aurons à étudier plus loin. «Le divorce, dit Léon Renault[175], est donc resté, dans le monument de nos lois, comme une statue momentanément, voilée, mais debout à la place où elle avait été originairement élevée et qu'il est toujours facile de découvrir et de remettre en lumière.»
Après la réaction politique et religieuse de 1816, il fallait s'attendre à voir les partis reprendre peu à peu leur consistance et recouvrer une part de l'influence qu'ils avaient précédemment exercée. Lorsqu'une nouvelle Révolution les eut rendus de nouveau tout-puissants, ils firent prévaloir, dans la Charte nouvelle, les principes de tolérance religieuse et de sécularisation des pouvoirs publics, qui avaient été abandonnés sous la Restauration. Désormais, la religion catholique ne fut plus appelée religion d'État, et la loi civile ne dut plus forcément se plier aux exigences de la loi religieuse. Il était donc naturel qu'on essayât de rétablir les conséquences que la Révolution avait tirées des principes, proclamés par elle, et qu'on songeât à restaurer le divorce dans nos lois. Aussi, dès le 11 août 1831, M. de Schonen présentait à la Chambre des députés une proposition tendant à l'abrogation de la loi du 8 mai 1816: «Ouvrez les greffes criminels, disait-il, parcourez les archives, depuis celles de la pénitencerie Romaine jusqu'aux arrêts de nos cours d'assises; lisez seulement la feuille quotidienne consacrée à nos tribunaux et vous aurez une idée de l'urgence et de la nécessité de la mesure que je propose.»
La proposition fut prise en considération, à une immense majorité. M. Peton seul s'éleva contre; Berryer et quelques autres députés s'abstinrent.
La commission chargée d'étudier le projet nomma M. Odilon Barrot rapporteur. Celui-ci, dans son rapport très lumineux et très net, fit d'abord justice de la loi de 1792 et des déplorables facilités qu'elle donnait à la rupture du mariage: «Ce ne serait plus, dit-il, qu'une union fortuite, qui n'aurait plus de garantie que dans la persistance de la volonté des époux et qui se confondrait bientôt avec le concubinage, dont il ne différerait que par de vaines formes.»
Le débat se restreignait donc entre le système du Code civil et la loi de 1816; M. Odilon Barrot expliquait ainsi les préférences de la Commission: «Le système du Code civil nous a paru préférable à la loi du 8 mai 1816, comme offrant une conciliation heureuse entre les imperfections de notre nature et la nécessité d'assurer au mariage, sinon l'indissolubilité absolue, au moins une intention de perpétuité.» Parlant de l'indissolubilité, il dit encore: «Cette loi est une loi violente, contre laquelle la nature protestera toujours. Dans certains cas, ce sera le crime qui sera l'instrument de cette révolte de la nature, nos annales criminelles en font foi; dans d'autres, et ce sont les plus nombreux, ce sera le vice et la corruption qui, se jouant des prescriptions légales, substitueront avec scandale, à l'union légitime l'union adultère. Ne vaut-il pas mieux mille fois, que la loi, plus rapprochée de notre imperfection humaine, abandonne quelque chose de ses rigueurs et qu'elle se départe d'un principe absolu qui enfante le crime et propage la corruption?»
La proposition fut adoptée à la Chambre des députés par cent quatre-vingt-treize voix contre soixante-dix. Mais à la Chambre des pairs elle rencontra une opposition qu'elle ne put vaincre; votée une seconde fois par la Chambre des députés, sur la demande de M. Bavoux, elle fut encore rejetée par la Chambre des pairs, le 23 mars 1832. M. Portalis avait fait un rapport contraire au rétablissement du divorce.
La proposition fut néanmoins reprise l'année suivante; M. Bavoux présenta le 30 décembre 1833 une nouvelle proposition en faveur du divorce. Le 24 février 1834, malgré les efforts de M. Merlin et de M. Voysin de Gartempe, la Chambre vota le rétablissement du divorce par cent quatre-vingt-onze voix contre cent. Mais la Chambre des pairs s'opposa encore énergiquement à l'abrogation de la loi de 1816; aussi lorsqu'une troisième fois la même proposition fut reproduite devant la Chambre des députés, celle-ci crut devoir la repousser elle-même, n'espérant pas que ce nouveau projet pût avoir un meilleur sort.
En 1848, d'autres tentatives furent encore faites. Le 26 mai, M. Crémieux, ministre de la justice, présenta un projet de loi concluant au rétablissement du divorce. Mais ce projet rencontra dans l'Assemblée constituante et dans l'opinion publique une défaveur si marquée, que le gouvernement dut le retirer.
Depuis lors il ne s'était produit aucune proposition législative tendant à modifier la législation en vigueur sur la séparation de corps et à rétablir le divorce. En 1876, M. Naquet présenta une première proposition[176], qu'il modifia lui-même un peu plus tard, et qui devint un projet de retour pur et simple au titre VI du Code civil[177]. La commission chargée d'examiner le projet a nommé rapporteur M. Léon Renault, et c'est à la séance du 15 janvier 1880 que le rapport a été déposé. Les débats ne se sont déjà ouverts sur cette grave question; elle n'a pas jusqu'ici plus préoccupé l'opinion publique que la démonstration navale devant Dulcigno. Quelle en sera la solution? On ne peut le prévoir encore.
IX
LE DIVORCE ET L'INDISSOLUBILITÉ DU MARIAGE.
Une loi qui touche au mariage porte une grave atteinte à l'organisation de la famille et peut exercer une influence considérable sur les destinées d'un peuple. La disposition législative par laquelle on se propose de rétablir le divorce[178] en France, mérite l'étude la plus sérieuse et la plus approfondie de la part du législateur. Faire ici une critique complète de l'institution du divorce, serait trop nous écarter de notre sujet et les dimensions de notre travail seraient insuffisantes. Cependant, après avoir réuni tous les éléments de discussions, nous nous croyons autorisé à résumer rapidement la question même du divorce et à examiner la valeur des principaux arguments invoqués pour sa défense ou contre lui.
Certes maintenant il n'est plus question de rétablir la répudiation, c'est-à-dire de donner au mari seul le droit de renvoyer sa femme, sans donner à la femme celui de quitter son mari. Consacrer législativement une pareille inégalité, serait établir le despotisme dans la famille et retourner à ces temps de barbarie, où la dignité de la femme étant méconnue, la situation de l'épouse dans la famille et dans la société n'était qu'avilissement et servilité. Aujourd'hui les droits de la femme sont proclamés et reconnus; le christianisme a émancipé celle que l'homme a pour compagne, égale à lui par l'origine et par la destinée, et nul législateur ne songerait désormais à rétablir au profit de l'homme les droits exorbitants, que les préjugés de siècles barbares lui avaient attribués.
Mais toutes les législations sont d'accord pour modifier le contrat primitif, lorsqu'il y a violation, de la part de l'une des parties, des clauses de ce contrat. Il a paru indispensable d'affaiblir, dans un but de protection, le lien qui unissait deux personnes, lorsque l'une d'elles manquant à ses engagements les plus formels a violé la foi du mariage et trahi ouvertement ses devoirs. Les lois de tous les pays ont donc organisé au moins une séparation de corps, qui permet aux époux de faire cesser une vie commune, devenue intolérable. Quelques-unes ont été plus loin, et, instituant le divorce, elles ont rendu possible aux époux séparés la formation de nouveaux liens.
Tout le monde reconnaît donc qu'il est nécessaire d'apporter un remède aux unions malheureuses: la seule divergence des opinions porte sur la question de savoir si le mariage doit être indissoluble, c'est-à-dire s'il doit être défendu aux époux séparés de contracter de nouvelles unions, ou si, au contraire, le principe de l'indissolubilité étant reconnu nuisible, il faut admettre le divorce pour permettre aux époux un nouveau mariage, après la dissolution du premier.
La question est grave; elle a divisé les esprits les plus éminents de tous les temps. Le divorce a compté des partisans et des adversaires aussi bien chez les catholiques que chez les protestants[179], dans tous les pays et indépendamment de toute opinion politique. Montesquieu en proclamait les avantages tandis que J. J. Rousseau le combattait; en Angleterre, le puritain Milton le préconisait et le libre penseur Hume s'en déclarait l'adversaire.
Aujourd'hui nous assistons à des débats semblables où viennent à la fois prendre part les jurisconsultes avec leur logique, les moralistes avec leur science profonde du cœur humain et de la société moderne, les historiens avec les enseignements du passé, les orateurs chrétiens qui font retentir la chaire de leurs conceptions idéales de la vie humaine. Tous se passionnent, dans un sens ou dans l'autre, et mettent les talents les plus divers et les plus brillants, au service de convictions sincères.
Tous les arguments invoqués par eux doivent se grouper autour d'un petit nombre de points et peuvent se résumer ainsi: le divorce est-il impie, est-il impolitique, est-il immoral?
Examinons donc ces trois ordres d'idées.
Il paraît évident que l'argument qui tend à prouver l'impiété du divorce ne peut avoir de valeur que dans un pays, où existe une religion d'État proclamant l'origine divine du mariage et l'indissolubilité du lien conjugal. C'est le motif qui a fait détruire, en 1816, la législation du Code civil sur le divorce. La Charte avait qualifié la religion catholique de religion d'État: «Aux yeux de notre religion sainte, disait M. de Trinquelague à la Chambre des députés, le mariage n'est pas un simple contrat naturel ou civil; elle y intervient pour lui imprimer un caractère plus auguste... Le nœud qui est formé prend, dans le sacrement, une forme céleste et chaque époux semble, à l'exemple du premier homme, recevoir sa compagne des mains de la divinité même. Une union formée ainsi ne doit pas pouvoir être détruite par les hommes et de là son indissolubilité religieuse... La loi civile est en opposition avec la loi religieuse. Or, cette opposition ne doit pas exister, car la loi civile, empruntant sa plus grande force de la loi religieuse, il est contre sa nature d'induire les citoyens à la mépriser. Il faut donc pour les concilier que l'une des deux fléchisse et mette ses dispositions en harmonie avec celles de l'autre. Mais la loi religieuse appartient à un ordre de choses fixe, immuable, élevé au-dessus du pouvoir des hommes... C'est donc à la loi civile à céder et l'interdiction du divorce, prononcée par la loi religieuse, doit être respectée par elle.»
En abolissant le divorce contraire à la religion d'État, les Chambres de 1816 agissaient donc logiquement.
Aujourd'hui, il n'y a plus de religion d'État, mais il y a la religion de la grande majorité des Français; cette religion prohibe le divorce, donc, dit-on, le divorce doit être proscrit de nos lois.
Il faut reconnaître que cet argument, tiré de l'incompatibilité du divorce avec la religion catholique, est abandonné par le plus grand nombre des adversaires du divorce. On démontre facilement, en effet, que dans un État bien ordonné où chaque autorité est à sa place, les doctrines, de quelque Église que ce soit, ne doivent pas être les seules lois de la nation.
Si le législateur civil devait se conformer aux doctrines du prêtre, le gouvernement deviendrait théocratique et le droit canonique rendrait inutile la législation civile. «Or, disait M. Berlier, il est de l'essence de la loi civile qu'elle pèse et apprécie, dans sa propre morale, les avantages et les inconvénients de toute mesure, qui regarde la cité et qu'elle ne soit jamais circonscrite, dans un cercle tracé par des décisions venant d'autre part; la morale du législateur et celle du prêtre peuvent, sans contredit, conduire quelquefois à des résultats[180] semblables; mais elles peuvent aussi différer plus ou moins entre elles, et la morale du législateur doit toujours garder sa pleine indépendance.»
Mais la liberté de conscience est garantie à tous les Français; l'institution du divorce ne porte-t-elle pas atteinte à ce principe fondamental du pacte social? Les partisans du divorce reconnaissent que si le divorce existait seul, si la séparation de corps était supprimée, comme elle le fut en 1792, et si l'interdiction de se remarier était maintenue, pour les époux divorcés, les Français catholiques pourraient reprocher au législateur de les mettre dans la cruelle alternative de fausser leurs croyances, en demandant la dissolution de leurs mariages, ou de succomber sous le poids des souffrances d'une vie commune devenue intolérable et dangereuse[181]. Mais ils soutiennent aussi que la séparation de corps ne sera pas supprimée, que même dans le cas où le divorce existerait seul, les époux n'auraient qu'à ne pas se remarier pour que le divorce valût, à leurs yeux, ce que vaut une simple séparation de corps[182].
Ils disent encore que si la loi civile devait repousser le divorce par cette seule considération qu'il est proscrit par le dogme catholique, le divorce ne devrait, en tout cas, être interdit qu'à ceux-là seuls dont la croyance est incompatible avec lui, car la loi civile n'aurait aucune raison de se montrer plus sévère pour les non-catholiques que leur loi religieuse. Cette renonciation au divorce, disent-ils, ne serait qu'une question de conscience, une question de foi religieuse, une loi, que chacun peut s'imposer à soi-même, mais pour laquelle il ne peut exiger des autres la même obéissance et que le législateur ne pourrait consacrer, sans faire d'un acte de foi un devoir civil, d'une prescription religieuse une contrainte légale, sans violer le grand principe de la séparation du temporel et du spirituel[183].
On fait aussi remarquer que le dogme catholique et la loi civile partent, sur ce point, de principes diamétralement opposés: «Pour l'un, le célibat est plus saint et plus parfait que le mariage, l'autre, encourage le mariage et tolère le célibat. L'un exige de l'homme, qu'il lutte même contre les besoins de sa nature et lui tient compte, pour le ciel, de chacune des privations qu'il s'impose; l'autre met sa perfection à satisfaire tous les besoins de l'homme et à mettre, le moins souvent possible, la passion individuelle aux prises avec l'ordre social.»
A ces différents arguments, les adversaires du divorce répondent que, malgré le maintien de la séparation de corps, il y a certains cas où l'institution du divorce blessera gravement les consciences catholiques. Et ils proposent les deux espèces suivantes:
1º Un époux catholique s'est rendu coupable, envers son conjoint non-catholique, de torts autorisant une demande en séparation de corps ou en divorce. L'époux outragé demande le divorce; il obtient donc la dissolution de mariage, qui, suivant la foi religieuse de son conjoint, devrait être perpétuel.
Ceux qui admettent le divorce, répondent que ce cas ne mérite pas de retenir l'attention: que refuser la faculté du divorce à l'époux outragé, par égard pour les scrupules religieux de son conjoint, ce serait, sous prétexte de déférence, pour la liberté de conscience, faire violence aux droits de celui des époux, qui mérite l'intérêt, la protection des lois et dont la croyance n'implique pas l'indissolubilité du lien conjugal (M. L. Renault[184]).
2º La seconde espèce est plus délicate. En vertu de l'article 310 du Code civil, lorsque trois ans se sont écoulés depuis le jugement de séparation, l'époux, contre lequel la séparation a été prononcée, peut mettre son conjoint en demeure de faire cesser la séparation; si celui-ci refuse de consentir à la réunion, le tribunal est tenu de transformer en divorce la séparation de corps originaire. On ne pourra plus dès lors alléguer que la loi n'impose pas le divorce et que les époux sont libres de ne pas divorcer.
Les partisans du divorce reconnaissent qu'il y a là certaine atteinte à la liberté de conscience. Ils justifient l'art. 310 en disant que l'époux, qui a eu le droit de choisir la voie de la séparation, comme plus conforme à sa croyance, ne peut pourtant pas maintenir, pour toujours, l'autre époux dans un état, réputé par eux nuisible à la morale publique et au bien de l'État; suivant eux le législateur a fait sa dernière concession en permettant d'éviter le divorce par la réconciliation; d'ailleurs l'époux catholique ne reste-t-il pas libre de tenir pour perpétuel le lien; que la société civile dénoue en faveur de son conjoint et de ne pas user de la faculté de nouveau mariage que lui donne le divorce?
Ainsi les partisans du divorce soutiennent que leur loi n'impose pas le divorce, que les époux sont libres de divorcer ou de ne pas divorcer, que l'époux catholique peut toujours considérer le divorce comme une simple séparation de corps et qu'en conséquence il n'y a aucune violence faite à la loi des deux époux. Cet argument a trouvé une réponse bien connue de la part de ceux qui regardent le divorce, comme beaucoup plus nuisible que la séparation à la morale publique et au bien de l'État: «Trouveriez-vous sage, légitime, demandait M. de Carion-Nisas au Tribunat, qu'un gouvernement reconnût, organisât le duel, ouvrît le champ du combat, parce qu'on est libre, parfaitement libre d'aller ou de n'aller pas s'y couper la gorge[185]?»
Mais les partisans du divorce vont plus loin. Ils s'efforcent de prouver que le divorce n'est pas rigoureusement défendu par le dogme catholique. Le divorce, disent-ils, a existé dans tous les temps et dans tous les pays. Au début de l'histoire du monde on le trouve chez les Juifs, où il est admis avec une excessive facilité.
La Bible, du reste, ne parle jamais du mariage comme étant de droit divin; elle ne parle ni d'amour, ni de mariage, mais seulement de reproduction[186]. Si Dieu n'a pas établi le divorce, c'est qu'il savait qu'il résulterait fatalement du mariage, à mesure que le nombre des humains s'accroîtrait; on ne peut tirer de l'union d'Adam et d'Ève aucun argument en faveur de l'indissolubilité du mariage, puisque les deux époux existant seuls, Dieu ne pouvait établir ni la polygamie ni le divorce[187]. Ils font remarquer le grand nombre des répudiations et des divorces, qui eurent lieu chez les Juifs, le divorce constituant bientôt un progrès sur la répudiation, le droit fût accordé enfin à la femme de demander la dissolution de son mariage. Le christianisme s'établit: abolit-il le divorce? Mais saint Paul, prétend-on, ne dit nulle part qu'il veut abroger la loi mosaïque que Jésus-Christ a maintenue; bien plus, il ajoute encore ce nouveau cas de divorce que l'un des deux conjoints étant infidèle (en matière de foi), s'il se sépare de l'autre, celui-ci n'est plus assujetti et peut se remarier. Il cite l'exemple de sainte Thècle qui répudia son mari, celui de Fabiola qui, au IVe siècle, divorça d'avec son mari pour adultère et qui fut excusée par saint Jérôme[188]. Ils montrent, aux débuts du christianisme, les Pères se partageant sur la question de l'indissolubilité, leurs hésitations, leurs incertitudes, les tâtonnements du dogme, avant d'interdire la répudiation et le divorce, et les nombreux cas de divorce qui eurent lieu surtout dans les premiers siècles. Charles Martel répudiait Gertrude pour épouser Alphaïde, Charlemagne répudiait Berthe, Ermengarde, sans motifs connus; Henri l'Oiseleur renvoyait Halburge, Childéric répudiait Andovère, Caribert divorçait également, Louis VII faisait rompre son mariage avec Éléonore, sous prétexte de parenté prohibée et incestueuse, le pape Innocent III prononçait purement et simplement, pour adultère, la dissolution du mariage d'Alphonse, roi de Léon et de Galice, avec Bérengère, fille du roi de Castille, le pape Innocent VIII ratifiait, en 1488, le mariage de René II, duc de Lorraine, avec Jeanne d'Harcourt de Tancarville, Alexandre VI permettait à Vladislas de répudier Béatrix d'Aragon et à Louis XII de répudier sa femme Jeanne de France et d'épouser Anne de Bretagne, bien que le mariage avec Jeanne eût été consommé!
L'Église, ajoutent-ils, reconnaît un grand nombre de cas de nullité, parmi lesquels plusieurs sont de véritables cas de divorce[189]; elle a de tout temps, autorisé le divorce, pour cause d'adultère, avec permission de contracter de nouveau mariage. Le concile de Trente respecta ainsi la coutume des chrétiens de Chypre, de Candie, de Corfou, de Zanthe et de Céphalonie, qui leur permettait la répudiation des femmes adultères. On décida «de ne pas condamner ceux qui disaient que le mariage peut être rompu, pour cause d'adultère et que l'on peut en contracter un autre, comme l'ont dit saint Ambroise et quelques Pères Grecs et comme on le pratique chez les Orientaux, mais d'anathématiser ceux qui diraient que l'Église erre, lorsqu'elle enseigne que le nœud du mariage n'est pas rompu par l'adultère[190] et qu'il n'est pas permis d'en contracter un autre[191].» Le concile a donc permis le divorce, pour adultère, en Orient et ne le permet pas en Occident. Enfin, sous le nom de mariage non consommé, il a autorisé également le divorce.
Nous n'avons pas à nous faire juge des hésitations et des incertitudes primitives du dogme catholique, alléguées par les partisans du divorce. Il appartient aux canonistes seuls de faire justice de ces arguments d'histoire et de droit religieux. Pour nous, il nous suffira de constater qu'au moins à partir du XIIe siècle tous les divorces, autorisés par l'Église, n'étaient que des cas de nullité; que la doctrine de l'Église et son dogme sont aujourd'hui fixés, d'une manière précise dans le sens de l'indissolubilité du mariage et qu'il ne s'agit pas de savoir ce que l'Église a pu enseigner, mais ce qu'elle enseigne, et par conséquent ce qui est actuellement chose de dogme et de foi, dans l'Église catholique, ce qui constitue pour les catholiques un article de leur croyance, sur lequel ils ne pourraient transiger qu'au mépris de leur conscience et de leur foi.
Dernièrement encore l'Encyclique du pape Léon XIII[192] se prononçait nettement et catégoriquement contre le divorce. Dans cette Encyclique, le Saint-Siège atteste l'origine divine du mariage, son indissolubilité affirmée et rétablie par Jésus-Christ et la prohibition formelle du divorce, nequis dissolvere auderet quoi perpetuo conjunctionis vinculo Deus ipse constrinxisset. Le divorce est repoussé par l'Église, au nom de l'institution divine du mariage, au nom de la morale, au nom de l'intérêt même de la société: la séparation seule est permise par l'Église: «Dans cette grande confusion d'opinions, qui se répandent tous les jours davantage, dit l'Encyclique, il est également nécessaire de savoir que personne n'a le pouvoir de dissoudre un mariage, entre chrétiens, une fois qu'il a été ratifié et consommé et que, par conséquent, les époux ne peuvent, sans un crime manifeste, pour quelque motif que ce soit, vouloir s'engager dans un nouveau lien de mariage, avant que le premier soit rompu par la mort. Mais si les choses en viennent au point que la vie commune ne soit plus supportable, l'Église permet aux deux époux de se séparer et en employant les soins et les remèdes, appropriés à la situation, elle tâche d'adoucir les inconvénients de la séparation; cependant elle ne cesse de travailler à leur réconciliation et n'en désespère jamais.»
La doctrine de l'Église est donc nette sur la question de l'indissolubilité du mariage. Elle se prononce formellement contre le divorce. Il est donc évident qu'une loi qui ne reconnaîtrait que le divorce, ou qui, admettant aussi la séparation de corps, mettrait néanmoins, dans certains cas, l'époux catholique dans la nécessité de subir le divorce, serait une loi qui choquerait violemment des croyances et des convictions religieuses fort légitimes. En vain s'efforce-t-on de prouver que l'atteinte portée n'est pas grave, et que souvent l'époux, qui proteste au nom de sa conscience, n'est pas digne d'intérêt; l'atteinte est réelle, les convictions religieuses sont respectables, chez tous, aussi bien chez l'époux coupable que chez le conjoint innocent et personne ne peut nier, de bonne foi, que l'institution du divorce n'entraîne parfois à une violation flagrante du principe reconnu de la liberté de conscience.
Mais à leur tour les communions religieuses, qui admettent le divorce, ne vont-elles pas réclamer contre sa suppression et prétendre qu'en refusant d'établir cette institution, on viole leurs croyances et l'on porte atteinte à la liberté des cultes? Portalis semblait n'accepter le divorce que par respect pour la liberté religieuse: «Le véritable motif, disait-il, qui oblige les lois civiles d'admettre le divorce, c'est la liberté des cultes. Il est des cultes qui autorisent le divorce, il en est qui le prohibent; la loi doit donc le permettre, afin que ceux dont la croyance l'autorise puissent en user[193].» Mais on a fait à cet argument une réponse très judicieuse. M. de Trinquelague, dans son rapport sur le projet de M. de Bonald à la Chambre, le 19 février 1816, faisait remarquer qu'en privant les protestants de divorcer, on ne portait pas atteinte à la liberté des cultes. «On y porte atteinte, disait-il, lorsqu'on interdit l'exercice d'un culte, on y porte atteinte lorsqu'on prescrit ce que ce culte défend, lorsqu'on défend ce qu'il prescrit: mais non point lorsqu'on empêche ce qu'il tolère[194].» Et en effet, dans certains cultes, le divorce a pu ne pas constituer un manquement envers la divinité; mais il n'a jamais été dans les prescriptions d'un seul. De même la polygamie est admise par le Koran, mais un Musulman ne manquerait pas à ses devoirs de bon croyant pour garder sa femme toute sa vie. Si donc la société interdit le divorce et la polygamie, c'est qu'elle croit agir utilement au point de vue social. Elle peut le faire sans attenter à la liberté des cultes; elle doit le faire pour maintenir l'unité de législation, proclamée en 1789.
Nous venons d'exposer l'argument religieux; nous avouons que cet argument ne peut avoir, dans la question, une influence décisive. Nous comprenons qu'une fois le principe de sécularisation admis dans l'ordre politique, le législateur civil ne peut s'incliner, devant les prescriptions de telle ou telle Église; nous comprenons jusqu'à un certain point qu'il croie ne pas devoir hésiter à imposer une disposition, qui se trouverait même en désaccord avec le dogme d'une communion religieuse, dès lors qu'il serait persuadé que cette loi nouvelle est plus conforme aux intérêts de la société et n'est contraire à aucune règle morale. Il ne ferait qu'ajouter une différence à toutes celles qui existent déjà entre la loi religieuse et la loi civile. Il ne romprait donc pas un accord qui n'existe pas.
En résumé, nous ne nous prononcerons pas d'une façon absolue, sur l'argument religieux. Il est évident que sa valeur dépend du point de vue auquel on se place et de l'idée, qu'on s'est faite déjà de l'utilité ou des dangers du divorce. Nous reconnaissons que c'est par d'autres arguments que les adversaires du divorce doivent en combattre le rétablissement. Il faut, par exemple, examiner si le divorce est, comme ils le prétendent, impolitique et immoral.
Si le mariage était ce qu'il doit être, personne sans doute ne demanderait le divorce, et la séparation de corps serait un remède, inconnu dans nos lois. Mais devant les maux fréquents, qui naissent de tant d'unions mal équilibrées, devant la transformation lente ou plutôt la décadence qu'a subie le mariage, dans nos mœurs, on s'est demandé si un remède plus énergique que la séparation de corps ne devait pas être recherché. On s'est interrogé pour savoir si cette séparation de corps n'était pas elle-même plus nuisible qu'utile, plus désastreuse qu'avantageuse pour la morale publique, la paix des familles et le bien de l'État, si enfin l'indissolubilité du mariage n'était pas à elle seule la cause de tout le mal et si, par conséquent, il n'importait pas d'établir, au plus vite, le divorce, comme étant le plus ferme soutien de l'institution du mariage, aujourd'hui si fortement ébranlée.
Tout l'intérêt de la question est là: faut-il maintenir l'indissolubilité du mariage, au nom des intérêts sacrés de la famille et de la société? Faut-il au contraire autoriser le divorce, dans l'intention de sauvegarder ces mêmes intérêts? Qu'est-ce que le divorce, a-t-on dit? une séparation, avec faculté de se remarier. Qu'est-ce que la séparation? un divorce avec interdiction de se remarier. Il s'agit de savoir si cette faculté de contracter un nouveau mariage est oui ou non contraire aux intérêts des époux, de la société et des enfants.
Ici nous allons prendre nettement parti. Nous avouons ne pas l'avoir fait, sans une longue hésitation: mais l'examen attentif des arguments invoqués de part et d'autre, l'appréciation des documents, recueillis dans l'histoire du passé et dans la législation étrangère, nous ont amené à cette conclusion formelle que le divorce est impolitique, immoral, nuisible à la famille, à la société, que c'est un remède illusoire, et dangereux surtout à introduire actuellement, dans nos mœurs, déjà trop disposées à en admettre la pratique et à en multiplier les désastreuses conséquences.
Nous allons du reste reproduire les arguments contraires à la thèse que nous soutenons, avec d'autant plus d'impartialité que nous avons été plus près d'en admettre la solution.
«Le vœu de perpétuité, disait Portalis[195], est le vœu même de la nature.» «Et en effet, dit M. Laurent, le mariage est l'union de deux âmes: or conçoit-on que deux âmes s'unissent, à temps? Au moment où elles s'unissent elles aspirent à l'éternité du lien qui de deux êtres n'en fait qu'un: elles se disent que c'est Dieu même qui les a créées l'une pour l'autre: elles sentent que séparées elles seraient des êtres incomplets: la vie commune dans ce monde ne leur suffit même pas, elles voudraient la continuer, jusqu'au delà de cette courte existence: elles espèrent que l'amour sera plus fort que la mort. Tel est l'idéal[196].»
Mais que de fois cet idéal est une fiction, ou pour mieux dire une déception amère! La loi doit-elle maintenir l'indissolubilité, alors que le principe sur lequel elle repose, est en opposition avec la triste réalité? Le premier Consul faisait remarquer qu'aucun législateur ne l'avait fait: la séparation de corps modifie déjà le mariage en faisant cesser la vie commune; mais ne faut-il pas aller plus loin et permettre l'engagement dans une nouvelle union?
Les partisans du divorce proclament que le divorce ne rompt pas le mariage, qu'il ne fait que constater la rupture; qu'il ne viole pas la sainteté de l'union légitime, puisque ce qui fait cette sainteté, c'est l'affection qui unit les deux époux et que cette affection est détruite[197]: ils proclament enfin que c'est un remède nécessaire, le seul capable de rendre au mariage un peu de dignité.
Ils font un tableau effrayant de l'état du mariage en France, et nous ne pouvons malheureusement les contredire sur ce point[198].
On constate en effet une diminution considérable dans le nombre des mariages. En cinq années de 1873 à 1877 le mariage est descendu de 330,000 par an à 290,000; la natalité décroît dans une proportion plus déplorable encore: la France se dépeuple. Les causes? elles sont multiples et nous n'avons guère à les rechercher ici. Les économistes trouveront que l'amour du bien-être qui est devenu un besoin, le luxe, qui est devenu une habitude, une passion, une aspiration générale, les doctrines de Malthus[199] peut-être trop bien comprises et trop mises en pratique, sont les causes principales, qui éloignent du mariage une partie considérable de la population[200].
Quant au remède, les partisans du divorce le voient uniquement dans l'institution qu'ils préconisent: Le divorce, disent-ils, rendrait le mariage plus digne, plus maniable, plus fécond, plus souple, se prêtant mieux, pour ainsi dire, aux mouvements des sociétés nouvelles et aux besoins de l'esprit moderne. Moins tyrannique, le mariage deviendrait non seulement plus moral par l'équitable répartition des droits et des devoirs réciproques des époux, mais plus abordable, plus attrayant, plus compréhensible pour ceux qui ne veulent plus y entrer, parce qu'ils le considèrent comme une prison éternelle. Ceux-là sauraient qu'ils auront la chance de pouvoir en sortir, s'ils y sont trop malheureux et si décidément, malgré tous leurs efforts, ils ne peuvent y rester: ils le trouveront enfin compatible avec les conditions humaines, ce qui ne serait que juste. «Si la loi moins absolue, dit M. Odilon Barrot, eût offert aux époux la possibilité d'échapper aux conséquences d'une union mal assortie, par le divorce et par de nouveaux mariages, le mariage eût peut-être recouvré la sainteté et le respect qui lui appartiennent, en recevant un peu de liberté. Le désordre que le divorce eût fait sortir du mariage y a été refoulé par son abolition.»
Certains partisans du divorce vont plus loin: ils n'admettent même pas qu'on puisse soutenir l'indissolubilité du mariage et ne s'arrêtent pas à réfuter les arguments, invoqués en sa faveur. Nous trouvons dans un ouvrage américain de M. Bishop[201], auteur très sérieux et très estimé, un paragraphe curieux sous la rubrique suivante: indissolubility absurd. Comme on le voit, l'auteur ne ménage pas ses expressions; il expose brutalement la question et s'exprime ainsi: «L'idée suivant laquelle, dès que les parties ont conclu mariage entre elles, elles se sont placées dans une telle dépendance l'une vis-à-vis de l'autre pour toute leur vie, qu'elles sont incapables de se libérer de quelque manière légale que ce soit, bien qu'elles soient frustrées dans le but de leur union, bien que l'une d'elles refuse d'accomplir les devoirs acceptés, bien que toutes les espérances de sa bonne volonté à faire le bien-être du ménage soient détruites, cette idée ne peut trouver place que dans une intelligence pervertie. C'est la vérité sans doute que cette union est destinée à durer toute la vie, et que c'est seulement dans les circonstances les plus extrêmes qu'elle devrait être dissoute: mais le fait même de son caractère sacré, trop sacré pour servir à un arrangement temporaire, est la puissante raison pour laquelle, lorsqu'elle cesse de présenter quelque chose qui mérite d'être appelé sacré, quand un égaré l'a foulée de son pied, souillée dans la fange de la corruption, la loi devrait cesser de l'appeler sacrée et devrait la déclarer profanée et dissoute. La prétention qu'on a d'augmenter chez les époux le respect du mariage, en appelant mariage cette union d'où résultent tous les malheurs, en regardant, comme trop sacré pour être touché, le lien qui engendre la corruption[202] dans l'esprit des époux, les adultères dans la communauté, le développement excessif des mauvais instincts chez les enfants, le chagrin dans le cœur des multitudes, créées par Dieu pour être heureuses et des blasphèmes, dans le temple de la pureté matrimoniale, est une idée trop ridicule, trop absurde, pour qu'on cherche à raisonner contre elle, trop monstrueuse pour qu'on puisse croire qu'elle fût jamais un fait de législation humaine, si des témoignages irrécusables n'en prouvaient la réalité.»
Le divorce est donc, dans l'esprit de ses partisans, une nécessité sociale: il est l'auxiliaire du mariage bien plus exactement qu'il n'en est l'ennemi, car il efface l'idée toujours assez importune d'une chaîne indissoluble. On cite Montaigne[203]: «Nous avons pensé, disait-il, attacher plus ferme le nœud de nos mariages, pour avoir osté tous les moyens de les dissoudre; mais d'autant s'est dépris et relasché le nœud de la volonté et de l'affection que celui de la contraincte s'est estrécy.» On cite aussi Montesquieu qui disait que «le divorce a ordinairement une grande utilité politique[204]» et qui le reconnaissait même «conforme à la nature[205].»
La séparation de corps est vivement critiquée et sévèrement jugée par les partisans du divorce.
Ils insistent sur le caractère mal défini et faux de cette institution, qui sépare à perpétuité des époux, sans dissoudre leur mariage; qui les laisse à la fois unis et désunis, qui oblige un époux à porter le nom et à demeurer aux yeux du monde le conjoint d'un individu, qui est aux galères à perpétuité, d'un fou furieux, d'un criminel, qui peut-être a voulu l'assassiner ou qui a déshonoré le foyer par tous les vices et toutes les turpitudes. «Que subsiste-t-il donc, disent-ils, après la séparation, de cette union conjugale dont le Code civil a donné une si haute formule et une si noble définition? Le temple s'est écroulé! Les ruines seules en demeurent éparses sur le sol, encombrant la route. Au nom de quel intérêt social, de quel principe moral les déclare-t-on sacrées[206]?»
Quel intérêt peut-on trouver à maintenir la communauté de nom, à conserver au mari une autorité mutilée, à lui laisser le droit d'accuser sa femme d'adultère, alors que lui-même est libre de donner le scandale d'une concubine, habitant cette maison même d'où ses désordres ont peut-être forcé sa femme à sortir?
Et l'on s'empresse de conclure: la justification du divorce c'est qu'il éteint ou détruit les passions, qui l'ont rendu inévitable; qu'il libère l'époux innocent, auquel il est cruel et injuste d'interdire les sentiments les plus doux et les plus légitimes; qu'il n'inflige pas à l'époux coupable une punition qui, à raison même de son objet, ne peut que tourner au détriment de la société et de la morale; qu'il supprime ce dilemme odieux, qui se pose aux époux séparés de corps; fouler aux pieds la décence publique ou immoler en eux tous les instincts de l'humanité; enfin qu'il ne réduit plus les meilleurs, parmi ceux dont l'union conjugale a dû être dissoute, à devenir homicides, sinon de fait, au moins de désir ou d'intention.»
Nous reconnaissons l'importance des considérations, que font valoir les partisans du divorce: nous avouons qu'il est bien difficile de voir dans la séparation de corps une institution parfaite. Mais nous persistons néanmoins à préférer ce remède à celui qu'on prétend trouver, dans le rétablissement du divorce. Nous croyons que la séparation de corps est plus conforme à la dignité du mariage et qu'elle sauvegarde, beaucoup mieux que ne le fait le divorce, les intérêts des époux, des enfants et ceux de la société[207].
En ce qui concerne les enfants, ne voit-on pas la suprême injustice et l'inégalité choquante que produit le divorce? Sans doute le droit au divorce est donné à chacun des deux conjoints, mais quelle différence profonde existe entre eux lorsque la dissolution du mariage a été prononcée? L'homme sort du mariage avec son autorité et sa force; il peut facilement contracter une nouvelle union, car rien en lui ne s'est amoindri; sa dignité même n'est pas gravement atteinte par la rupture passée. Mais la femme, elle, a perdu son prestige et de tout ce qu'elle a apporté de pureté virginale, de jeunesse, de beauté, de fécondité, de fortune elle ne retrouve que des restes! C'est ce que disait M. de Bonald à la Chambre des députés: «Les résultats en cas de dissolution du mariage ne sont pas égaux pour le mari et pour la femme, puisque l'homme s'en retire, avec toute son indépendance et que la femme n'en sort pas avec toute sa dignité[208].» Ainsi la femme divorcée se trouve exposée à la déconsidération, qui est un préjugé peut-être, surtout lorsque tous les torts sont du côté du mari, mais préjugé réel qui exista dans tous les temps[209] comme le prouve l'inscription tumulaire, que les Romains décernaient en éloge suprême aux épouses, restées dans les liens d'un mariage unique:
Conjugi piæ, inclytæ, univiræ.
A ce premier argument les partisans du divorce font une singulière réponse. Si le divorce, disent-ils, ne rend pas à la femme sa virginité, sa pureté, s'il la jette, dans le monde, avec cette situation fausse, qui n'est ni celle de fille, ni celle de veuve, eh bien! c'est une garantie que la femme ne recourra pas à ce moyen extrême, sans la plus impérieuse nécessité. Mais, répondrons-nous, cela empêchera-t-il l'homme d'y recourir et par conséquent de jeter, à son gré et sans scrupule, la femme dans cette position inégale et inique? et en admettant même que cette considération empêche certaines femmes de rompre, à la légère, le lien qui les unit, ne doit-on pas penser que beaucoup ne pourront pas ou ne voudront pas se rendre compte de tout ce que leur premier mariage leur aurait fait perdre en jeunesse, en charmes et de ce qui désormais leur rendra difficile la formation de nouvelles unions[210]? L'argument de M. de Bonald reste donc entier et l'on doit reconnaître qu'il n'est pas sans valeur.
On espère que le divorce rendra moins nombreuses ces unions, si fréquentes aujourd'hui, où la cupidité et l'ambition parlent seules sans tenir compte des affections et des vertus. Il permettra, dit-on, aux époux malheureux de sortir des liens insupportables où les a fait entrer un triste calcul d'intérêt; il empêchera même de contracter à la légère de pareilles unions, par la crainte de les voir briser à bref délai et de voir déjouer ainsi toutes les ambitions coupables et les machinations suspectes, qui les feraient conclure.
Certes si le divorce avait véritablement pour effet de porter remède au mal, qui a si profondément dénaturé l'institution du mariage, s'il pouvait mettre un terme à ces scandales trop fréquents des mariages d'argent, il aurait en sa faveur un argument puissant et presque décisif. Mais nous pensons que les moralistes, qui développent cette idée, s'abusent étrangement sur l'influence qu'ils attribuent au divorce. Nous croyons au contraire que par cela seul que le divorce offrirait aux époux l'éventualité d'une dissolution du mariage, avec faculté d'en former un nouveau, il serait un véritable encouragement aux désordres intérieurs. Un mauvais choix n'aurait plus que des suites passagères; on contracterait sans prudence, sans réflexion, sans calcul même, les liens les plus bizarres et les plus difficiles à supporter. On se plierait mal aux exigences d'un état qu'on pourra changer; notre penchant naturel à l'inconstance se trouverait lui-même encouragé par la loi, qui dépouillerait l'union conjugale du caractère de perpétuité; elle ferait naître le mal auquel elle veut remédier: «Au moment, disait M. de Bonald, où les époux se jurent une éternelle fidélité, où la religion consacre leurs serments, où les familles attendries y applaudissent, une loi fatale verse en secret son poison, dans la coupe de l'union et cache l'aspic sous les fleurs. Elle fait retentir aux oreilles des époux les mots de séparation et de divorce et laisse, dans le cœur, comme un trait mortel, le doute de sa propre constance et la possibilité d'un essai plus heureux.» L'époux souffrira donc moins patiemment le mal auquel il ne pourra se soustraire; il est vrai que les partisans du divorce répondent que tel époux qui certain de conserver sa victime, sous sa main se jouera de tous ses engagements, de tous ses devoirs, les respectera davantage, s'il sait que cette victime peut invoquer le secours de la loi et demander à un autre le bonheur légitime qu'il lui avait promis. Donc, si parfois le divorce rend l'époux plus rebelle à supporter la persécution domestique, souvent aussi il préviendra cette persécution même. Sur ce sujet ils invoquent l'autorité de Montesquieu: «rien ne contribuait plus, dit-il, à l'attachement mutuel que la faculté du divorce. Un mari et une femme étaient portés à soutenir patiemment les peines domestiques, sachant qu'ils étaient maîtres de les faire finir et ils gardaient souvent ce pouvoir en main toute leur vie, par cette seule considération qu'ils étaient libres de le faire[211].» Mais à cette opinion de Montesquieu nous opposerons un passage tout contraire de Hume, qui nous paraît plus conforme à la réalité: «Il ne faut, dit-il, qu'une prudence médiocre pour oublier je ne sais combien de querelles et de dégoûts frivoles, lorsqu'on se voit obligé de passer la vie ensemble, au lieu qu'on les pousserait aux dernières extrémités et qu'il en naîtrait des haines mortelles si l'on était libre de se séparer[212].»
Pour nous donc, le divorce est un obstacle à l'union des âmes, à l'affection mutuelle, à la confiance réciproque, qui font la dignité du mariage; il s'oppose à l'affection continue des époux l'un pour l'autre, car on ne s'attache véritablement que quand on est sûr de pouvoir être toujours attaché. Il irrite, il suscite peut-être les querelles domestiques, rend les impatiences plus vives, les dissentiments plus graves, les haines plus mortelles. Sa seule existence suffit peut-être à troubler la paix du ménage; il autorise en effet les époux à voir, dans ceux qui les entourent, des personnes avec lesquelles ils pourraient contracter une nouvelle union; il soulève par là les comparaisons de l'état présent, avec un état possible dans l'avenir et comme nous sommes naturellement portés à nous fatiguer de la monotonie ou de la satiété, cette simple comparaison excite des regrets ou des désirs, et bientôt des aigreurs, des hostilités, des haines et des ruptures. Et si après le scandale d'un divorce une nouvelle union est formée, doit-on penser qu'elle sera plus heureuse? Mais l'époux qui après avoir rompu son premier mariage aura contracté de nouveaux liens, inspire-t-il une bien grande confiance à son conjoint? Celui-ci pourra-t-il croire sans arrière-pensée à la fidélité, à la constance, à l'inaltérable dévouement de celui qui a délaissé le premier objet de ses affections? Le soupçon ne viendra-t-il jamais troubler ce nouveau foyer? La jalousie ne sera-t-elle pas là, toute prête à s'éveiller, toute prête à engendrer des désordres, des haines, des crimes peut-être et le plus souvent une rupture nouvelle?
Le divorce est donc une source de troubles pour la paix des ménages. Ajoutons qu'il interdit la possibilité d'une réconciliation: or, la réconciliation est toujours permise par la séparation de corps. Le devoir du législateur est de ne pas fermer aux époux la voie du repentir et du pardon. Comme gardien des intérêts de la société et de la famille il doit veiller à ce que puisse se rétablir l'union des époux si profitable à tous ses intérêts. «La séparation de corps, dit M. Malleville, laisse toujours une porte ouverte à la réconciliation[213]. Une rencontre fortuite, l'isolement où se trouvent des époux habitués à vivre ensemble, l'aspect surtout des enfants communs[214] peuvent faire répandre les pleurs du repentir et ceux de la pitié; mais le divorce ferme toute issue à cette réconciliation si désirable et ne laisse après lui que des remords et des regrets. Il faut d'ailleurs observer que les époux, en se réunissant, évitent les inconvénients d'un célibat perpétuel.»
Les partisans du divorce ont une singulière façon de répondre à cet argument: «Les réconciliations sont si rares, disent-ils, si exceptionnelles, qu'elles ne méritent pas qu'on les compte[215].» Les rapprochements sont rares, il est vrai, mais en sont-ils moins désirables, moins profitables à tous les intérêts? La loi n'aurait-elle aucun moyen de les rendre plus fréquents sous le régime de la séparation; ne pourrait-elle par exemple obliger les époux séparés à se représenter à époques fixes, devant une sorte de tribunal de réconciliation qui serait soit le président du tribunal, soit un tribunal de famille? Si nous empiétons un peu ici sur le terrain des réformes de la séparation, c'est que les partisans du divorce prétendent remédier, dans la loi qu'ils proposent, à l'inconvénient du divorce au point de vue de la réconciliation. Dans leur projet ils permettent dans certains cas et sous certaines conditions la réunion des époux divorcés, modifiant ainsi l'article 295 prohibitif de la réconciliation. Mais cette modification est loin de ruiner notre objection: car si on suppose aux époux divorcés le droit de se remarier entre eux, le raisonnement de Malleville s'appliquera dans toute sa force lorsqu'ils auront contracté un autre mariage; si au contraire ils n'ont pas formé de nouveaux liens il n'y aura pas eu véritable divorce.
Ainsi nous préférons ici encore la séparation de corps au divorce, parce que la séparation ménage un rapprochement au repentir des époux, tandis que le divorce creuse entre eux un abîme que rien ne peut combler.
Quelques auteurs, qui ont assez mal compris le véritable caractère du mariage, ont voulu justifier le divorce, en disant qu'il doit exister, parce que les contrats peuvent se dissoudre par le concours des mêmes volontés, qui les ont formés et que rien ne distingue le mariage de tous les autres contrats. Mais le mariage fût-il même un contrat ordinaire, la règle qu'on prétend poser n'en serait pas moins fausse; il n'est pas vrai que tous les contrats se dissolvent par le consentement mutuel: nous en trouvons la preuve dans le contrat d'adoption, qui ne peut être révoqué au gré des parties, et encore dans le contrat de mariage, créant un régime et une relation d'intérêts, que les époux n'ont pas le droit de changer. La théorie qu'on a voulu établir est donc fausse et le parti qu'on a voulu en tirer pour justifier le divorce, est dénué de tout fondement.
En ce qui concerne les enfants, nous pensons que leurs intérêts matériels et moraux militent énergiquement en faveur de l'indissolubilité du mariage.
M. Treilhard et, après lui, tous les partisans du divorce ont répété, à satiété, que les enfants deviendraient, par le divorce, ce qu'ils deviennent par la séparation de corps et quelques moralistes ont ajouté, ce qu'ils deviennent par la nullité ecclésiastique. Sans doute, disent-ils, le divorce ou la séparation forme dans la vie des enfants une époque bien funeste, mais ce n'est pas l'acte de divorce ou de séparation qui fait le mal, c'est le tableau hideux de la guerre intestine, qui a rendu ces actes nécessaires. Les époux divorcés pourront au moins effacer, par le tableau d'une union plus heureuse, les fatales impressions de leur union première; l'affection des pères se soutiendra bien plus sûrement dans la sainteté d'un nœud légitime que dans les désordres d'une liaison illicite, si ordinaire après une séparation de corps. D'ailleurs l'homme ou la femme remariés après le décès de leur conjoint ne se détachent pas des enfants du premier lit. Pourquoi n'en serait-il pas de même au cas de divorce? Les enfants! mais leur intérêt même exige souvent la rupture complète de l'union, dont ils sont issus. Ne lit-on pas, tous les jours, le récit de crimes atroces, tels que viol d'un père sur sa fille, crimes que, les mères indissolublement unies, n'osent ni empêcher, ni dénoncer? Si le divorce succédait à de pareils crimes l'enfant aurait-il quelque chose de plus à redouter du second mari de sa mère? (M. Alexandre Dumas). Au surplus, dit-on encore, on se préoccupe beaucoup trop ici de l'intérêt des enfants. La loi dans un contrat ne connaît que les contractants. Elle n'a aucune sensibilité: elle le prouve en maint endroit, par exemple, lorsqu'elle s'occupe des enfants adultérins, des enfants naturels, des enfants adoptifs même. En lui demandant de dissoudre le mariage, on ne lui demande que d'être conséquente avec elle-même, de garantir l'équilibre des droits et des devoirs pour chacun des contractants. Les parents n'ont-ils pas des droits de sécurité et de bonheur propres, tout aussi bien que les enfants? Pourquoi leur serait-il interdit d'invoquer, pour leur repos, pour leur bonheur, pour leurs intérêts, ce même besoin d'aimer, naturel, humain, que l'enfant pourra si facilement plus tard invoquer contre eux? Pourquoi auraient-ils tous les devoirs et les enfants tous les droits?
L'intérêt des enfants, ajoute-t-on encore, est compris dès que le désordre existe; leur intérêt moral par les mauvais exemples qu'ils reçoivent, leur intérêt de fortune, par les dissipations que le dérèglement entraîne après lui. La question n'est pas ici entre la réconciliation et la rupture, mais entre un mode de rupture et un autre. Or, le régime créé par la séparation de corps est-il donc si parfait? Ne voit-on pas trop souvent la séparation altérer dans le cœur des parents le sentiment si doux de l'amour des enfants? Écoutez M. Legouvé[216]: «Les époux séparés, dit-il, n'aiment pas leur enfant simplement, naturellement. Ils l'aiment avec émulation, avec jalousie. Ils ne se contentent pas de le gagner, ils veulent l'enlever à l'autre. Il ne leur suffit pas de l'avoir, ils veulent que l'autre ne l'ait pas. Alors les récriminations, les accusations, parfois les calomnies. On ne se dit pas qu'on ébranle chez un enfant toute notion du devoir, qu'on pervertit chez lui les sentiments naturels; on ne voit qu'une chose, c'est qu'on se venge... Sachez-le bien, dans la séparation, l'enfant n'est que le champ de bataille de deux haines; seulement ce n'est pas, comme dans les mêlées antiques, un cadavre que deux ennemis se disputent, c'est une âme vivante qu'ils déchirent. Ils accomplissent, chaque jour, un infanticide moral.»
Tel est l'ensemble de la théorie des partisans du divorce sur la question des enfants.
D'abord nous ne voyons pas comment les inconvénients, que signale M. Legouvé au sujet de la rivalité des époux, seraient inhérents à la seule séparation. Les époux cesseraient-ils d'être pères d'enfants communs par cela seul qu'ayant divorcé ils auraient contracté une nouvelle union? Autorisés à revoir, à surveiller leurs enfants d'un premier mariage n'auraient-ils pas entre eux les mêmes sujets de jalousie, le même désir de s'approprier l'affection entière de ces enfants et de les arracher à l'influence d'un conjoint qu'ils détestent désormais, d'autant plus qu'ils regrettent peut-être davantage une irréparable rupture?
Ainsi une affection jalouse, une scission de la famille qui va séparer les enfants, soit du père, soit de la mère, qui va les répartir peut-être autour de deux foyers, où ils ne recevront d'autres enseignements que ceux du ressentiment et de la haine, voilà les premiers effets du divorce. L'expérience a prouvé aussi que le divorce conduisait à l'abandon des enfants, au mépris des soins qui leur sont dus, à l'oubli des devoirs paternels. Elle a prouvé encore que l'éducation physique ne souffrait pas seule du divorce, mais que l'éducation morale souffrait aussi sérieusement de la dissolution du lien conjugal. Lorsque c'est la mort qui dissout le mariage, l'époux survivant conserve une affection d'autant plus vive pour ses enfants qu'ils lui rappellent un être aimé et regretté, souvent, s'il a eu la faiblesse de se remarier[217], l'affection profonde qu'il leur porte lui permettra de lutter, contre les antipathies du second conjoint. Quelquefois, il est vrai, il aura le tort de céder, et de sacrifier des orphelins délaissés aux intérêts de ses nouveaux enfants. Mais que sera-ce donc au cas du divorce? L'époux divorcé aura près de lui des enfants auxquels se rattache le souvenir d'un être odieux, les souvenirs pénibles d'un scandale de famille. Son plus grand désir sera de mettre, aux yeux de ses enfants, tous les torts de la rupture du côté de l'autre conjoint; il l'accusera sans cesse d'en avoir été la cause, cherchant à faire ainsi passer dans le cœur de ces enfants le ressentiment qui l'anime. S'il se remarie, quel soin prendra-t-il de protéger ses enfants, témoignage de son déshonneur ou de ses malheurs passés, contre la malveillance probable de son nouveau conjoint? Écoutons Hume: «Lorsque les parents se séparent que deviendront les enfants? Faudra-t-il les abandonner aux soins d'une belle-mère, et au lieu des tendresses maternelles leur faire essuyer toute la haine d'une étrangère, toute la rage d'une ennemie? Ces inconvénients se font assez sentir, lorsque la nature elle-même fait le divorce par le coup inévitable à tout ce qui est mortel. Faudra-t-il chercher à le multiplier en multipliant les divorces? Et faudra-t-il laisser au caprice des parents le pouvoir de rendre leur postérité malheureuse[218]?»
On se demande, avec un certain effroi, ce que doit être l'éducation morale des enfants d'époux divorcés. Parfois les enfants seront confiés à une autre personne que leur père et leur mère[219], à cause du second mariage de ceux-ci. Sans doute ils seront alors soustraits à l'antipathie et à la haine, qui les poursuivraient à ce nouveau foyer, mais ils seront alors privés des douces jouissances de l'amour paternel et la sécheresse du cœur, l'égoïsme, la défiance, seront les tristesses morales qui accompagneront l'enfant à son entrée dans la vie. Or, si la séparation seule est admise, on aura rarement lieu de recourir à la garde d'une personne étrangère, car un second mariage étant impossible, on n'aura pas à garantir les enfants contre les persécutions d'un nouveau conjoint.
Dans l'hypothèse où l'enfant est confié, soit au père, soit à la mère divorcée et remariée, les inconvénients du divorce ne sont pas moins évidents. Placé dans une situation difficile à ce nouveau foyer où il ne rappelle que de pénibles événements, reproche vivant d'une rupture, souvent déshonorante, se considérant lui-même comme un étranger, comme une charge, comme un fardeau rendant plus lourd encore le poids de la conscience, privé de l'affection paternelle qui se porte sur un nouvel objet, avec d'autant plus d'emportement qu'elle s'est trouvée plus déçue dans sa première illusion, habitué enfin à entendre rappeler les torts d'un père ou d'une mère, accusés d'avoir été cause du divorce, quel respect, quel amour filial pourra-t-il jamais réserver à celui que la loi lui a laissé pour gardien? Lorsque, arrivé à un certain âge, il verra s'évanouir l'idéal, qu'il s'était fait des vertus et des qualités paternelles, lorsqu'il aura pénétré ce que peut-être on aura essayé de lui cacher, lorsqu'il aura deviné toute l'infortune de sa propre situation et mesuré toute l'étendue des fautes de ses parents, toute la gravité de leurs torts, tout ce qu'il y a eu de criminel, dans leur violation de la loi sainte du mariage, l'enfant désabusé, inquiet, attristé, blessé dans ses affections les plus chères, dans son illusion la plus naïvement confiante, comprimera peu à peu ses expansions, ses gaietés. Il deviendra rêveur, sombre, indifférent, égoïste, soupçonneux, épiant les faiblesses paternelles, sentant frémir en lui toutes les révoltes de la honte et du désenchantement, se croyant peut-être destiné à devenir l'instrument d'une vengeance, rebelle aux moindres vexations, troublant le nouveau foyer par ses reproches muets ou ses altercations violentes, et déjà prêt à imiter de son père toutes les fautes, tous les vices, tous les mauvais exemples, qui lui apprendront, à lui aussi, à violer la foi du mariage et à donner plus tard à ses enfants le spectacle déplorable de son propre divorce.
Voilà l'œuvre de l'institution qu'on préconise, en ce qui concerne les enfants. Aussi JeanJacques Rousseau avait-il raison de dire: «Les enfants fourniront toujours une raison invincible contre le divorce.»
Mais les enfants et les époux ne sont pas seuls à souffrir du divorce. En ce qui concerne la société, nous avons encore à constater les effets désastreux de la dissolution du mariage.
Et d'abord que devient la famille? Elle est détruite. Nous l'avons déjà dit, le mariage conclu avec la faculté, peut-être dans l'espoir du divorce, porte en lui des germes de discorde et de corruption qui préparent la ruine du foyer domestique, la flétrissure du lien conjugal. Au lieu de fortifier la famille, par le développement des sentiments d'attachement indissoluble, le divorce sépare les époux, les enfants, et répand dans la société des fragments de famille divisés et souillés, qui se haïssent, s'envient ou même se vengent les uns des autres. Quelle peut être la stabilité de ces familles, que le divorce doit, sans cesse, venir bouleverser? L'avenir toujours en suspens; l'éducation, la condition des enfants toujours livrés à l'incertitude et au hasard, l'honneur des époux toujours soumis aux soupçons, leurs passions toujours excitées par l'appât d'une rupture et d'une nouvelle union, et enfin le scandale public des divorces, scandale d'autant plus dangereux pour la morale publique qu'il deviendra de plus en plus fréquent. «Au contraire, dit un écrivain chrétien[220], une fois l'indissolubilité du mariage admise, la société cesse d'être une agglomération d'existences isolées, sans passé comme sans avenir; au lieu de rétrograder elle marche à pleines voiles dans le chemin du progrès.»
Il est facile de se rendre compte que le divorce aura des suites multiples et que la haine ne se concentrera pas seulement entre les époux divorcés. Il ne faut pas oublier que dans un pays où le culte du point d'honneur est très développé, où la susceptibilité est très vive, l'injure faite à l'honneur d'un époux par une demande en divorce sera vivement ressentie, par tous les parents de la partie défenderesse, qui croiront de leur devoir et de l'intérêt de leur propre honneur de prendre parti pour elle et peut-être de la venger: «Les outrages domestiques sont de ceux que tout homme soucieux de sa dignité ne saurait laisser impunis et tel, qui ne relèverait peut-être pas une insulte personnelle, se révoltera souvent contre l'insulte faite à sa maison.»
Ainsi le divorce sera une cause de divisions et de haines dans la société; il portera le trouble et la corruption dans les familles, par des sollicitations malsaines qui flatteront les passions des époux et faisant entrevoir une existence plus heureuse ou des plaisirs plus vifs, il les conduira à pousser à bout leurs impatiences réciproques, pour arriver plus vite à une rupture qui leur rendra la liberté: «Le mariage, dit Balmès, en assignant à la passion un objet légitime, ne tarit pas cependant la source d'agitation, que le cœur recèle. La possession affadit, la beauté se fane, les illusions se dissipent, le charme disparaît. L'homme en présence d'une réalité, qui est loin des rêves auxquels se livrait son imagination de feu, sent naître dans son cœur des désirs nouveaux; fatigué d'un bien qu'il possède, il cherche dans un autre la félicité idéale qu'il croyait avoir trouvée; il fuit une réalité, qui a trompé ses plus belles espérances. Lâchez alors la bride aux passions de l'homme; permettez-lui d'entretenir, le moins du monde, l'illusion qu'il peut chercher le bonheur dans de nouveaux liens; laissez-lui croire qu'il n'est pas attaché pour toujours à la compagne de sa vie; vous verrez que le dégoût s'emparera de lui promptement... les liens commenceront à s'user à peine formés et se rompront au premier choc.
«Espérez-vous, dit aussi l'abbé Vidieu, que le divorce rendra plus fidèles ces époux, ces pères qui, abandonnant les joies pures de la famille, vont chercher ailleurs des satisfactions illégitimes? Ces hommes, qui fuient le devoir et cherchent le plaisir, facilement se lassent des jouissances, toujours ils croient trouver ailleurs plus d'attraits, plus de charmes, et changent, à chaque instant, l'objet de leurs passions; le divorce légitimera leurs vices, leur haine du devoir; ils feront plus de malheureuses et n'en seront pas moins malheureux.»
On a prétendu justifier encore le divorce en disant que sans lui la société serait privée de nombre de familles, dont elle pourrait s'enrichir (Treilhard). Cet argument est absolument erroné.
Si le divorce permet aux époux divorcés de contracter de nouveaux mariages—unions dont on peut à juste titre contester le bienfait pour la société—il faut reconnaître qu'il empêche aussi bien des liens de se former; et quand ils sont formés, qu'il inspire la crainte d'avoir des enfants ou d'en avoir un trop grand nombre. Suivant quelques partisans du divorce, en effet, le fait d'avoir des enfants serait un obstacle à la dissolution du mariage, et en tout cas de nombreux enfants seront toujours une difficulté de plus à la formation d'une nouvelle union. D'ailleurs, M. de Carion-Nisas a fait justice au Tribunat de l'argument de M. Treilhard: «La société, disait-il, se forme-t-elle des enfants qui naissent ou des enfants qui se conservent? Et quoiqu'il soit humiliant de compter les enfants des hommes, comme des petits animaux, je vous permets ce calcul. Où trouvez-vous encore les générations les plus nombreuses, en même temps les plus robustes et les plus saines? N'est-ce point dans ces familles, pour qui le mariage est un nœud sacré, une religion inviolable? Dans la classe aisée et polie, le divorce corrompt; dans la classe laborieuse, il tue; il produit un abandon monstrueux des enfants, qui moissonne des générations entières.»
On cite souvent l'exemple des pays étrangers qui ont admis le divorce, sans qu'il paraisse en résulter pour eux de trop grands inconvénients. Nous avons plus haut exposé la plupart des législations étrangères, nous avons remarqué que, dans beaucoup d'États, l'institution du divorce était garantie par la loi constitutionnelle elle-même; nous avons rassemblé aussi quelques documents statistiques, qui permettent les comparaisons. Mais dans les rapprochements de ce genre, il faut se mettre en garde contre une propension fort naturelle à croire que l'assimilation des institutions peut être complète, d'un pays à un autre. Il existe, en effet, dans les mœurs, dans les croyances, dans les caractères, des différences telles qu'il est impossible souvent d'appliquer à un peuple une législation en vigueur, chez ses voisins; telle loi qui serait bonne ici, serait funeste et désastreuse ailleurs. En ce qui concerne la France, la comparaison qui serait la plus permise serait celle qu'on voudrait faire avec les pays de même race, tels que l'Espagne et l'Italie; or, l'institution du divorce répugne aux races latines, le divorce est pour elles un élément de corruption, comme on peut le constater par l'exemple des cantons catholiques Suisses, de la France pendant la Révolution, et, nous l'avons vu, de notre voisine la Belgique.
On peut même aller plus loin, et soutenir hardiment que le divorce produit des effets désastreux, dans tous les pays, et qu'il ruine la moralité des peuples protestants, dont l'austérité si vantée est considérée par beaucoup de partisans du divorce, comme un fruit de cette institution. Attribuer la pureté des mœurs au divorce est une thèse qu'il est impossible de soutenir raisonnablement, en présence surtout des résultats acquis.
Même en supposant les pays protestants d'une moralité plus grande que les pays catholiques (ce qui est très contestable), nous croyons que ces pays peuvent bien devoir leur prétendue pureté de mœurs à toute autre cause qu'au droit de divorcer. Le plus ou moins de moralité d'une nation est une question d'éducation nationale aussi bien que d'éducation individuelle, question de traditions, de croyances, d'instincts religieux ou irréligieux, question de caractère et de race, d'humeur nationale, de tempérament, d'organisation sociale, d'état politique, de trouble ou de paix. Il est certain, par exemple, que les pays Scandinaves par leur constitution physique, par leur éloignement des raffinements exagérés de la civilisation, par le caractère froid et paisible de leurs habitants, sont beaucoup plus portés aux mœurs patriarcales et à l'esprit de famille que les pays du midi de l'Europe, où s'agite une population légère, vive, ardente, comme le soleil qui l'éclairé, amie des plaisirs et du bruit, remuante, amoureuse du changement et portée, par la mollesse du climat, à s'abandonner à ses passions. Il faut donc s'armer d'une excessive prudence, lorsqu'on compare les résultats d'une même institution, chez les différents peuples et distinguer soigneusement ce qui est bien la suite directe de l'institution qu'on envisage et ce qui découle d'autres causes, ce qui doit être attribué à d'autres influences particulières, souvent difficiles à définir.
Nous n'avons guère toutes ces précautions à prendre en ce qui concerne le divorce. Quelques efforts qu'on fasse pour le cacher, presque tous les renseignements, recueillis dans les législations étrangères, constatent l'influence funeste et chaque jour plus désastreuse, exercée par l'institution du divorce.
En Russie, aux États-Unis, on se récrie déjà contre des excès et des abus scandaleux, dans la pratique de la dissolution du mariage, abus qu'on cherche vainement à attribuer à la jeunesse relative de ces deux pays. Les pays Scandinaves semblent, il est vrai, ne pas voir progresser trop vite les maux du divorce, mais il n'en est pas de même de l'Allemagne, dont personne n'oserait aujourd'hui vanter la pureté des mœurs et qui voit, chaque jour, s'écrouler sa réputation légendaire de vertu et d'austérité; le divorce, facilité récemment par une loi très large, fait des progrès de plus en plus menaçants pour la morale publique.
De tous les pays d'origine Germanique, l'Angleterre est celui où les mœurs sont restées les plus pures: le mariage y est encore entouré du plus profond respect. C'est que les femmes Anglaises comprennent l'importance des devoirs qu'il fait naître et les observent sans défaillance: «se marier c'est se donner tout à fait et pour toujours... La jeune fille reste Anglaise, c'est-à-dire positive et pratique... Elle veut être l'auxiliaire, l'associée utile de son mari, dans les longs voyages, dans les entreprises pénibles, dans tous les travaux même ennuyeux et dangereux[221].» En Angleterre, le divorce a été restreint dans les plus sages limites, et pourtant on se plaint encore de ses funestes effets. Sur dix demandes en divorce, il y en a neuf où le séducteur est convenu d'avance avec le mari, de lui fournir les preuves de l'infidélité de sa femme et où, par suite de cet arrangement, la demande en dommages formée par le mari contre le séducteur est réduite à la plus faible prétention[222].
Nous avons vu les craintes exprimées par le bureau fédéral, et les progrès effrayants du divorce en Suisse. La moralité de celle qui fut appelée l'austère Genève s'est en effet fortement ressentie de la ruine, apportée dans la famille par le divorce. Toute la Suisse subit, du reste, l'influence de cette corruption. A Berne, suivant le sénateur Wein, le gros du peuple est tellement dissolu, grâce au divorce, «qu'on y trouve des faits rappelant les mœurs des Lapons et des insulaires de la mer du Sud.»
La Belgique voit augmenter, chaque jour, le nombre des divorces et diminuer celui des mariages. On prétend aussi que les mœurs sont loin de s'améliorer et ce pays, le plus catholique peut-être des races Latines, commence à s'effrayer sérieusement des progrès de la dépravation publique.
En résumé, dans tous les pays où le divorce est admis, on voit s'affaiblir plus ou moins lentement l'esprit de famille, le respect du mariage, le culte du foyer domestique et les sages limites que le législateur a su imposer, chez certains peuples à la faculté du divorce, commencent à paraître insuffisantes.
Parle-t-on de l'antiquité?
Dans la société la plus fortement constituée qui fut jamais, dans la société Romaine, l'histoire du divorce est instructive. La puissance Romaine, ayant pour base la forte organisation de la famille, demeura inébranlable, tant que le lien conjugal fut considéré indissoluble par le respect de tous; mais elle fut ébranlée et déclina rapidement, lorsque les divorces commencèrent et vinrent jeter la division dans les familles. Alors la décadence se précipita, de jour en jour. Nous avons déjà trop insisté ailleurs sur cette phase déplorable de l'histoire Romaine, pour revenir encore ici sur le tableau de la corruption de Rome, lorsqu'elle eut perdu les vertus solides que les mœurs antiques lui avaient données. Citons seulement un passage de M. Troplong: «C'est assurément, dit-il, un des travers les plus curieux de l'esprit humain que les abus du divorce, qui signalèrent la fin de la république Romaine, ainsi que le règne des premiers empereurs. Le divorce était une mode et une spéculation, le mariage un essai passager et une courte fantaisie... Il semble que plus le mariage est indissoluble, plus il y a des chaînes effrayantes pour les esprits changeants (qui ne sont pas les moins nombreux); et qu'au contraire, plus le mariage est facile à rompre, plus il tente les cœurs légers, qui craignent les longs engagements. Eh bien, c'est un phénomène contraire qui se manifeste à Rome. Autant le mariage était fragile et précaire, autant il inspira d'éloignement à la foule éprise du célibat; d'où l'on pourrait conclure que le mariage est une des choses qui attachent, en raison de la contrainte qu'elles inspirent.»
Mais la France elle-même n'a-t-elle pas fait l'expérience du divorce et cette expérience ne conclut-elle pas énergiquement contre le rétablissement d'un pareil élément de corruption, dans un État? La période révolutionnaire nous a déjà fourni un effrayant exemple de ce que peut produire l'habitude, la mode et bientôt la folie du divorce. On voit disparaître toute la dignité du lien conjugal; la loi, faite ou modifiée par un législateur, qui partage bientôt le mépris de tous pour la sainteté du mariage, rend de plus en plus facile sa dissolution et l'on aboutit au divorce, par simple consentement mutuel. On en vient à un concubinage légal, à une polygamie successive, à une sorte de communauté de femmes, qui serait la ruine de la société. Sans doute on n'arrive pas du premier coup à cet état déplorable, mais l'esprit de famille baisse insensiblement; il fléchit plus ou moins vite, selon les mœurs, le caractère national, selon les circonstances politiques, selon le plus ou moins de facilité, le plus ou moins d'encouragement, donné par la loi à la dissolution du mariage. Sans doute encore les scandales de la période révolutionnaire, en ce qui concerne le divorce, tenaient à un état politique particulier et exceptionnel, ainsi qu'à une excessive tolérance de la part de la loi. Mais on ne peut nier absolument que le temps actuel ne présente une analogie frappante avec l'époque dont nous parlons, certain trouble ne règne dans les esprits, dans les croyances, qu'avec l'indifférence, presque générale, qui domine les consciences et grâce au désarroi qui règne dans la morale publique, on ne serait que trop porté à s'exagérer les bienfaits du divorce, à en étendre l'application et par conséquent à en multiplier les désastreux effets. Notons enfin que cette tolérance de la loi révolutionnaire, que les plus sages partisans du divorce blâment, avec raison, n'est pourtant pas rejetée par beaucoup d'entre eux, et qu'il serait facile de prévoir, le divorce une fois admis, le moment où la plus extrême facilité serait accordée aux époux pour l'obtenir. Si l'on ne voit dans le mariage qu'un contrat, destiné à ne subsister qu'autant que les deux parties remplissent leurs obligations réciproques et qui maintient entre elles la bonne harmonie, ne sera-t-on pas amené à permettre la rupture de ce contrat, aussitôt que cette bonne harmonie cessera, ou dès que les époux seront d'accord pour éteindre les obligations, qu'ils se doivent mutuellement?
Et alors tout ce qu'on a eu de scandale à reprocher à la période révolutionnaire, se reproduirait encore et susciterait des protestations semblables à celles qu'on entendit formuler, alors que le nombre des divorces en était venu à dépasser à Paris le nombre des mariages: «Le divorce, disait alors Bonguyod, n'obtient que trop de facilité et il en résulte que les enfants sont abandonnés, leur éducation négligée; ils ne reçoivent plus les exemples des vertus domestiques, ni les soins, ni les secours de la tendresse et de la sollicitude paternelle[223].»
Deux mois plus tard, Mailhe demandait à la Convention «des modifications à la loi du divorce, qui est plutôt un tarif d'agiotage qu'une loi. Le mariage, disait-il, n'est plus en ce moment qu'une affaire de spéculation; on prend une femme, comme une marchandise, en calculant le profit dont elle peut être, et l'on s'en défait, sitôt qu'elle n'est plus d'aucun avantage; c'est un scandale vraiment révoltant[224].»
Et l'année suivante (Renault de l'Orne) demandait au Conseil des Cinq-Cents «sinon qu'on supprimât, mais qu'on suspendît provisoirement l'effet des demandes pour incompatibilité d'humeur, dont le libertinage se prévaut et qui semblent n'avoir été mises dans la loi que pour l'encourager et le faire triompher[225].»
Le divorce n'est donc pas un remède; loin d'améliorer la morale publique, il l'ébranle. Avec notre seule séparation de corps, nous ne sommes pas une nation plus immorale que la plupart des pays où le divorce existe, où étant appliqué depuis longtemps, il devrait avoir déjà régénéré les mœurs. La séparation de corps n'a pas produit, chez nous, ces funestes effets que ses adversaires s'efforcent de trouver en elle. Nous n'avons pas à déplorer une corruption plus grande, plus de concubinages, plus de naissances illégitimes que les nations qui remplacent par le divorce—ce seul remède si efficace—la séparation de corps, ce danger social et cette institution dépravante. L'histoire est là pour établir que les époques les plus fécondes en divorces furent aussi les plus fécondes en enfants illégitimes. La statistique est là pour démontrer que les pays Latins, loin d'occuper les premiers rangs, dans l'état comparatif de l'immoralité des peuples, occupent au contraire une place fort honorable. La France n'arrive qu'au septième rang, et c'est un pays de divorce, le Wurtemberg, qui tient la tête, avec la proportion énorme de 15 enfants illégitimes sur 100.
La séparation de corps n'est pas sans doute une institution parfaite, et sur ses imperfections, les partisans du divorce ont beau jeu. C'est une loi cruelle, disent-ils; elle place les époux séparés dans une position fausse et dangereuse; elle les oblige à une espèce de célibat involontaire; elle multiplie aussi les concubinages, les adultères, en forçant l'époux innocent à porter le poids du nom et du déshonneur d'un conjoint, flétri par une condamnation infamante, l'époux victime de mauvais traitements, à rester indissolublement retenu par des liens insupportables, l'époux sain à voir son sort, attaché pour la vie à celui d'un infirme incurable. Par là elle fait sentir aux victimes le désir et presque le besoin d'une libération violente, elle pousse à l'explosion des impatiences, des rancunes, des vengeances, elle porte au crime même, presque légitimé par l'implacable injustice d'une loi barbare.
Sur ce thème les partisans du divorce ont écrit des pages éloquentes. On pourrait certes se laisser ébranler par le sentiment de pitié, qu'ils soulèvent avec raison en faveur des époux séparés.
«Que d'injustices, dit Daniel Stern, commises et souffertes sous le manteau de la légalité! Que d'êtres nobles et délicats mortellement atteints, dès les premiers jours de la jeunesse! est-il juste, peut-il être utile que l'époux de la femme adultère porte la honte au front, que celui de la femme stérile se voie à jamais déshérité des joies de la paternité; que la femme aimante et chaste subisse, à toute heure, l'affreuse pensée de l'irrévocable, le despotisme sans contrôle d'un mari vicieux, débauché, accepté plus souvent que choisi avant l'âge du vrai discernement?»
Mais tandis que les partisans du divorce s'apitoient sentimentalement, sur le sort créé aux époux par la séparation, ils ne s'aperçoivent pas que les maux du divorce sont bien plus grands encore que ceux d'une institution, qui relâche simplement les liens du mariage, au lieu de les rompre définitivement. Ils ne voient pas qu'en accusant la séparation de pousser les époux à la débauche, ils font injure à un grand nombre de personnes qui savent observer la continence[226]; ils ne se rendent pas compte des effets désastreux du divorce, en ce qui concerne les enfants et leurs intérêts matériels et moraux, en ce qui concerne l'esprit de famille, le bien de la société où la corruption grandirait à mesure qu'on rendrait moins stables les bases sur lesquelles elle est assise. Ils ne songent pas que la proclamation du divorce déchaînerait les passions, et que la démoralisation publique ne ferait que s'accroître dans une nation où les mœurs ne sont déjà que trop ébranlées; ils ne s'aperçoivent pas enfin que si le divorce du Code civil n'a pas produit jusqu'en 1816 trop d'effets déplorables, il n'y aurait pas lieu d'espérer aujourd'hui un résultat raisonnable. Ils oublient en effet que l'organisation récente de l'assistance publique vulgariserait singulièrement l'usage du divorce et, le rendant accessible à tous, multiplierait rapidement dans le peuple ses excès et ses abus.
En résumé, nous ne défendons pas la séparation contre les vices réels, qu'on lui reproche, vices inhérents à toute institution humaine. Mais nous n'hésitons pas à conclure que ces maux sont bien minimes, en comparaison de ceux que comporterait le rétablissement du divorce. Entre ces deux remèdes, tous deux imparfaits, nous choisissons le moins désastreux, celui qui méconnaît le moins la sainteté du mariage, le caractère élevé de l'union légitime et tous les intérêts qui sont attachés à son maintien.
Les plus grands esprits parmi ceux qui ont soutenu le divorce, et qui même en ont usé, en ont reconnu eux-mêmes tout le danger. «Le divorce, disait le premier Consul, devait être dans notre législation. La liberté des cultes le réclamait; mais ce serait un grand malheur qu'il passât dans nos habitudes. Qu'est-ce qu'une famille dissoute? Que sont les époux qui, après avoir vécu, dans les liens les plus étroits que la nature et la loi puissent former entre des êtres raisonnables, deviennent tout à coup étrangers l'un à l'autre, sans néanmoins pouvoir s'oublier? Que sont des enfants qui n'ont plus de père, qui ne peuvent confondre, dans les mêmes embrassements, les auteurs désunis de leurs jours; qui, obligés de les chérir et de les respecter également, sont pour ainsi dire forcés de prendre parti entre eux; qui n'osent rappeler en leur présence le déplorable mariage, dont ils sont les fruits? Oh! gardons-nous d'encourager le divorce! De toutes les modes, ce serait la plus funeste! N'imprimons pas le sceau de la honte à l'époux qui en use; mais plaignons-le, comme un homme auquel il est arrivé un grand malheur. Que les mœurs repoussent la triste nécessité, que la loi n'a pu refuser aux époux malheureux[227].»
Respectons donc dans le mariage l'union indissoluble du mari et de la femme; voyons en lui un contrat sacré, qu'on ne peut former à la légère, parce que sa nature même, son institution divine en ont fait un lien, qui enchaîne pour la vie les existences et les âmes; faisons du mariage rendu sacré, par le caractère indélébile d'époux, qu'il confère aux parties contractantes, la plus ferme base de la famille et de la société, et, comme l'a dit un moraliste éminent: Adorons la famille telle que Dieu l'a faite[228].»
Le rétablissement du divorce en 1881 nous ferait craindre que ce ne soit un moyen, dans la famille Française, déjà si profondément battue en brèche, si profondément ébranlée par l'adultère apparent ou occulte, d'ajouter un nouveau mode de débauche, changeante à volonté, autorisée parla loi et dont le tableau qui suit proclame les dangers.
X
STATISTIQUE DU DIVORCE.
Les documents statistiques font défaut pour un certain nombre de pays, qu'il serait intéressant de faire rentrer dans un tableau comparatif; nous avons cependant recueilli quelques chiffres qui permettent de se faire une idée assez exacte des résultats, obtenus par l'institution du divorce et par celle de la séparation de corps. Quant à apprécier exactement au point de vue moral le mouvement des divorces et des séparations de corps, il faudrait pouvoir tenir compte des séparations volontaires, ce qui est de toute impossibilité.
I.—Pays où la séparation de corps perpétuelle pour causes[229][230] déterminées existe seule: France, Espagne, Portugal, Mexique, États de l'Amérique du Sud.
II.—Pays où la séparation perpétuelle existe seule pour causes déterminées ou par consentement mutuel: Italie.
III.—Pays où le divorce existe seul pour causes déterminées: Suisse, Bavière, Brunswick, Hambourg, Hanovre annexé, Saxe, Wurtemberg, Suède, Russie, Serbie.
IV.—Pays où le divorce existe seul, soit pour causes déterminées, soit par consentement mutuel: Roumanie, Bade, Danemarck, Norvège, Prusse.
V.—Pays où existent la séparation de corps et le divorce, mais seulement pour causes déterminées: Angleterre.
VI.—Pays où existe le divorce pour causes déterminées et la séparation de corps pour causes déterminées ou par consentement mutuel: Hollande.
VII.—Pays où la séparation de corps pour causes déterminées et le divorce pour causes déterminées existent, mais conformément à la religion des époux: Pologne Russe.
VIII.—Pays où la séparation de corps pour causes déterminées ou par consentement mutuel existe seule pour les catholiques et pour les autres le divorce, conformément à la loi religieuse, ou même par la volonté d'un seul pour incompatibilité d'humeur: Autriche.
IX.—Pays où existent le divorce pour causes déterminées ou par consentement mutuel et même la répudiation: Turquie.
Aux États-Unis, si la procédure varie suivant les États, tous admettent conjointement le divorce et la séparation de corps. Parcourons maintenant quelques chiffres.
Comme on le voit par le tableau ci-dessus, la Roumanie est le seul pays de race Latine qui ait admis le divorce seul. Dans ce pays le nombre des instances en divorce s'élevait à 832 en 1865 et tombait subitement à 35 en 1866. Ces résultats étaient dus évidemment aux dispositions plus strictes du nouveau Code civil mis en application le 1er décembre 1865. Mais depuis, le mouvement ascensionnel a repris et le chiffre total de 1870 est de 553.
En Angleterre il a été prononcé en moyenne de 1869 à 1873, 282 divorces dont 197 conditionnels et 23 séparations[231]. On sait que l'Angleterre se montre très difficile pour l'admission des demandes en divorce.
Environ 175 divorces ont lieu annuellement en Suède (moyenne de 1871 à 1875). Si nous consultons le recensement de 1870 nous constaterons que, sur une population de 4,168,000 habitants il y a 1,341,499 personnes mariées et 2,514 divorcées; le nombre des divorces est à celui des mariages comme 0,58 à 100[232].
Dans les Pays-Bas de 1866 à 1870 nous trouvons une moyenne de 110 divorces par an et 44 séparations. En Belgique, pendant la même période, 323 divorces et 258 séparations.
En France les moyennes des séparations ont été de:
| 1845 à 1850 | 1080 | séparations |
| 1851 à 1855 | 1529 | — |
| 1856 à 1860 | 1913 | — |
| 1861 à 1865 | 2395 | — |
| 1866 à 1869 | 2922 | — |
| 1872 à 1875 | 2881 | — |
| 1876 | 3251 | — |
Il faut noter que l'organisation de l'assistance judiciaire a contribué, dans une notable proportion, à l'accroissement considérable qu'on peut remarquer dans ce tableau. Autrefois, les femmes se taisaient et se réconciliaient, après avoir été battues, aujourd'hui elles plaident et se séparent, sans bourse délier.
Nous avons vu en parlant de la loi fédérale de 1874[233], que le divorce faisait en Suisse des progrès beaucoup plus rapides que la séparation en France. Nous ne reviendrons pas sur les chiffres déjà cités, mais nous emprunterons au bureau fédéral de statistique un tableau comparatif du nombre des divorces pour sept pays. Dans ces pays on compte par 100 mariages:
| 1871 à 1875 | 1876 | 1877 | 1878 | |
| — | — | — | — | |
| Grand-Duché de Bade | 0,38 | 0,62 | 0,74 | » |
| Saxe | 2,22 | 2,61 | 2,58 | » |
| Hesse | 0,43 | 0,64 | » | |
| Belgique | 0,28 | 0,35 | » | » |
| Pays-Bas | 0,46 | 0,43 | 0,50 | 0,54 |
| Suède | 0,58 | 0,68 | 0,69 | » |
| Suisse | » | 4,92 | 4,74 | 5,03 |
Quant aux motifs servant de base aux instances en divorce ou en séparation de corps, voici les chiffres fournis par les documents officiels de six pays[234].
| Excès, sévices injures graves | Adultère | Autres motifs | |
| Saxe | 66 % | 26 % | 8 % |
| Wurtemberg | 64 | 36 | » |
| Bade | 76 | 16 | 8 |
| France | 92 | 7 | 1 |
| Roumanie | 86 | 8 | 6 |
| Colonies françaises | 68 | 15 | 17 |
Des statistiques spéciales, sur la durée des mariages dissous, nous montrent qu'en Saxe et en Roumanie le mariage est dissous dans un délai relativement court, 65 et 79 fois pour % dans les dix ans; tandis qu'en France la séparation n'intervient que 47 fois sur 100, dans le laps de temps ci-dessus. Nous constatons aussi qu'en France, dans un tiers à peine des cas, les unions avaient été stériles.
Les professions se décomposent ainsi:
| France | Roumanie | |
| Propriétaires, fonctions libérales | 20 % | 27 % |
| Commerçants | 21 | 17 |
| Cultivateurs | 15 | 42 |
| Ouvriers | 44 | 14 |
En Suisse, on constate que l'agriculture n'est représentée parmi les divorces que dans une proportion de moitié plus faible que parmi la population entière, tandis que toutes les autres professions y figurent dans une proportion d'autant plus forte. On y remarque de plus qu'un bon tiers des divorcés n'ont pas d'enfants, circonstance qui ne se rencontre que dans un cinquième, à peine, des unions conjugales.
Une attention particulière est due à notre voisine, la Belgique, qui a conservé le divorce tel que le Code civil l'a organisé et tel qu'on se propose de le rétablir, chez nous. On a dit et répété à satiété que les divorces étaient rares en Belgique et que leur nombre n'égalait pas celui des séparations, prononcées en France, proportionnellement au chiffre de la population. Il n'en est pas moins curieux d'étudier les chiffres donnés par la statistique, qui montrent la progression constante des divorces, depuis un certain nombre d'années:
| En 1840 | on comptait | 1 | divorce | sur | 1175 | mariages. |
| En 1865 | — | 1 | — | sur | 739 | — |
| En 1874 | — | 1 | — | sur | 337 | — |
| En 1877 | — | 1 | — | sur | 313 | — |
Prenons la commune de Bruxelles: en 1870, on y comptait 22 divorces, en 1879, il y en a 38; par contre le chiffre des mariages est descendu dans cet intervalle de 1739 à 1580, alors que la population montait de 166,706 à 175,188 habitants.
Quant à l'ensemble du royaume, le nombre des mariages qui était, en moyenne, de 39,520 de 1870 à 1875, n'a plus été que de 38,228 en 1876, et de 36,734 en 1879.—(Me Glasson, Lefebvre, avocat Belge. Liberté de Fribourg. Combier.)