Wie Rousseau seine Arbeit angesehen wissen wollte, geht schon aus der Kritik hervor, die er an einigen seiner Vorgänger vollzieht, Mit zwei Männern setzt er sich zuerst auseinander: mit Hobbes und mit Filmer. Nach Hobbes wird der ursprüngliche Krieg aller gegen alle, der aus der vollständigen Freiheit aller Individuen hervorgeht durch einen Vertrag beendet, in welchem alle auf ihre Freiheit verzichten, diese auf die Regierung übertragen und von der Regierung die Gesetze empfangen, durch welche ein friedliches Zusammenleben der Teilnehmer am Vertrage ermöglicht wird. Da ein jeglicher Zustand erträglicher ist, als der des Naturzustandes, da aber jede Auflehnung gegen die Regierung eine Kündigung des Vertrages bedeutet und den Naturzustand wieder herbeiführt, so liegt die einzige Grenze der Regierungsgewalt darin, daß sie den Untertanen nicht befehlen kann, Selbstmord zu begehen, denn etwas Schlimmeres als der Tod kann ihnen auch außerhalb des Vertragsverhältnisses nicht begegnen, und so dürfen sie in diesem Fall den Krieg aller gegen alle einem solchen Vertragsverhältnis vorziehen. Rousseau wendet gegen diese Lehre ein, daß nach ihr gar keine Möglichkeit ist (von jener einzigen Ausnahme abgesehen), zwischen guten und schlechten, gerechten und ungerechten Gesetzen zu unterscheiden, und daß sie somit, die Tatsächlichkeit eines solchen Vertrages vorausgesetzt, zwar die Entstehung von Gesetzen erklärt, aber nicht erlaubt, zwischen wohltätigen und nachteiligen Gesetzen zu unterscheiden. Mit einem Wort, Rousseau vermißt bei Hobbes die Angabe eines Kriteriums zur Beurteilung der Verfassungen und Gesetze.
Die entgegengesetzte Theorie Filmers leidet an denselben Mängeln. Nach Filmer beruht die Gewalt des Gesetzgebers auf patriarchaler Grundlage, diese aber geht auf göttliche Einsetzung zurück. Wie Gott dem Familienvater mit der Sorge für seine Kinder auch die Gewalt über dieselben gegeben hat, wie es die gottgewollte Pflicht des Vaters ist, zu herrschen, der Kinder aber, zu gehorchen, so ist auch nach dem Schriftwort alle Obrigkeit von Gott, ihre Gebote sind von der göttlichen Autorität ihres Amtes getragen, eine Auflehnung der Untertanen gegen ihre Obrigkeit ist nicht nur ein Bruch des Rechtes, sondern auch eine Sünde wider Gott. Rousseau bezweifelt zunächst, daß der Vergleich des Familienvaters mit dem Herrscher hier zutrifft, da das Entscheidende bei der patriarchalen Familie, der Unterschied in Alter und Weisheit zwischen Vater und Kindern hier wegfällt. Die Lehre, daß die Obrigkeit von Gott sei, fügt er mit einigem Spott hinzu, sei nicht anzuzweifeln, aber dürfe nur in demselben Sinne genommen werden, nach welchem man auch eine Krankheit als von Gott gesandt betrachtet und sich gleichwohl nicht besinnt, einen Arzt zu rufen. Auch nach dieser Lehre fehlt jede Möglichkeit eine Beurteilung der Regierungsformen, Verfassungen und Gesetze vorzunehmen, denn da alle auf die gleiche göttliche Autorität zurückgehen und durch dieselbe gerechtfertigt werden, so sind auch alle gleich gut.
Neben diesen beiden philosophischen Lehren kennt aber Rousseau auch eine rein tatsächliche historische, die sich nicht auf einen hypothetischen Vertrag oder auf die göttliche Autorität beruft, sondern rein an der Hand der Tatsachen die Entstehung und das Wesen der Staaten begreifen will. Da zeigt es sich denn, daß es das Recht des Stärkeren ist, welches die Staaten begründet. Durch Eroberung wird ein Teil des Staatsgebietes nach dem anderen erworben, nach Kriegsrecht werden die Unterworfenen versklavt oder doch in ihrer Freiheit gemindert, durch Gewohnheit werden im Lauf der Generationen diese Zwangsmaßregeln zu Gesetzen. Der dahinterstehende Machtwille braucht sich nicht mehr dauernd in Gewaltmaßregeln zu äußern, es ist genug, daß er da ist. Die Gesetze werden so lange beobachtet und gelten so lange, wie die Macht, welche sie ins Leben gerufen hat, weiter fortbesteht. Mit dem Aufhören oder Erlahmen dieser Macht fällt entweder das Staatswesen auseinander oder ein neuer stark gewordener Wille schafft eine neue Rechtsordnung. Auf diesem Boden bewegen sich die meisten der heute gegen Rousseaus Lehre vorgebrachten Einwürfe, daher ist die Kritik Rousseaus hier von aktuellem Interesse. Rousseau ist weit davon entfernt, zu leugnen, daß die Geschichte uns unzählige Beispiele zeigt, wie in der angeführten Weise Staaten entstehen und vergehen. Ja, er würde ebensowenig erstaunt sein, wenn ihm gezeigt würde, daß alle augenblicklich bestehenden Staaten diesen Ursprung haben, wie es einen Geometer erstaunen würde, sagte man ihm, daß kein einziger wirklicher Kreis der mathematischen Definition des Kreises entspräche. Der Geometer würde einfach antworten, daß in diesem Falle kein eigentlicher Kreis existiere und würde ruhig an seiner Definition des Kreises festhalten. Genau dasselbe Recht hat nun aber der Theoretiker des Rechtsstaates gegenüber einem solchen faktischen Nachweis, der ihm zeigt, daß alle bestehenden Staaten Gewaltstaaten sind. Daß Gewalt den Willen eines Menschen oder beliebig vieler Menschen knebeln kann, weiß der Philosoph ebensogut wie der Historiker oder wie jeder Mensch überhaupt. Seine Frage, die nach diesem brillanten psychologischen Aperçu erst anhebt, ist die, ob ein Unterschied zwischen Gewalt und Recht besteht, und diesen Unterschied glaubt Rousseau machen zu können. Auch das erscheint ihm zweifelhaft, ob durch Verjährung des Gewaltaktes jemals Recht entstehen kann, denn damit könnte die Frage nach dem richtigen Recht mit der Uhr in der Hand beantwortet werden. Vor allem aber: auch diese Theorie zeigt denselben Fehler wie die von Hobbes und Filmer. Wenn jedes Verhältnis zwischen Stärke auf der einen, Ohnmacht auf der anderen Seite als Recht angesehen werden soll, so fehlt uns wiederum jede Möglichkeit, die Rechtsordnungen unter den Menschen nach ihrem Wert zu beurteilen, denn alle haben alsdann die gleiche Legitimation, die sich auf den gleichen Ursprung berufen können.
Wie Rousseau seine Aufgabe auffaßt, hat er klar und präzise dahin formuliert: »Wir sprechen von den Menschen, wie sie sind, und von den Gesetzen, wie sie sein sollen.« Das heißt, auch die Rechtsphilosophie muß sich immer auf die wirklichen Eigenschaften der Menschen gründen. Sie will Normen aufstellen für die Beziehungen der Menschen untereinander, aber sie kann dies nicht, wenn sie die Menschen als Engel betrachtet und ihnen dann Unmögliches zumutet, sondern nur, wenn sie zu ihrer Basis die tatsächlich bei den Menschen vorkommenden Eigenschaften nimmt. Aber freilich ist es nicht ausgeschlossen, daß die Menschen tatsächlich Gesetze unter sich gelten lassen, die für sie zu schlecht sind; daher ist zwar die menschliche Natur die Grenze, über welche die normativen Bestimmungen der Rechtsphilosophie nicht hinausgehen können; was aber im Verlauf der historischen Entwickelung etwa aus dieser menschlichen Natur durch Zwang, Unterdrückung, Entnervung und Luxus geworden sein sollte, und ob also entartete Wesen überhaupt noch in der Lage sind, eine ideale Gesetzgebung bei sich einzuführen und nach ihr zu leben, muß beim Entwurf einer normativen Gesetzgebung unberücksichtigt bleiben, denn alles dieses sind historische Tatsachenfragen, die das Wesen des Menschen nicht berühren.
Wie der Mensch von Natur beschaffen ist, das wissen wir aus Rousseaus Geschichtsphilosophie. Es war nun ein verhängnisvoller Schritt Rousseaus, daß er, von diesem Naturzustand ausgehend, die Prinzipien entwickelte, die den Übergang vom Naturzustand zum gesellschaftlichen Zustand der Menschen regeln sollten. Er erregte dadurch fast unvermeidlich den Irrtum (und scheint ihn gelegentlich selber geteilt zu haben), als sei dieser Übergang zum Rechtsleben ein historisches Faktum, als seien tatsächlich, wie Lotze dies einmal beißend formuliert, »die Biedermänner der Urzeit« zu einem Vertrage zusammengetreten, weil man gemeinsam doch so viel besser leben könne als einzeln. Hobbes' Staatsvertrag ist eine Realität, denn alle Autorität des bestehenden realen Rechtes geht auf ihn zurück. Rousseaus Staatsvertrag stellt lediglich die Bedingungen dar, unter denen natürliche, nicht historisch verbildete Menschen in eine normative gesellschaftliche Verbindung eingehen können. Er ist kein Faktum, sondern eine Konstruktion.
Da Rousseau, wie wir im zweiten Kapitel gesehen haben, den Menschen als isoliertes, freies, lediglich sein eigenes Wohl berücksichtigendes Individuum auffaßte, so ist es für ihn selbstverständlich, daß es nur der eigene Vorteil sein kann, welcher das Motiv der Rechtsordnung bildet. Ebenso deutlich ist es aber, daß der Naturmensch gar kein Interesse daran haben kann, sein Glück durch gesellschaftliche Einrichtungen zu erreichen, da er zu seinem Glück der anderen Menschen nicht bedarf. Erst nachdem faktisch bereits gesellige Beziehungen zwischen den Menschen entstanden und faktisch die Einrichtung des Eigentums vorhanden ist, kann sich das Bedürfnis herausstellen, diese Beziehungen nun auch rechtlich zu normieren. Daher es denn auch falsch ist, das Naturrecht Rousseaus so aufzufassen, als ob es ein Recht sei, das im Naturzustand gegolten hatte. Im Naturzustand gilt kein Recht; der Naturmensch braucht kein Recht, weil die Voraussetzung alles Rechtes, ein Zusammenleben der Individuen, fehlt. Wie kann sich nun der einzelne durch eine allgemeine Norm verpflichtet fühlen? Offenbar nicht, wenn diese allgemeine Norm sich als eine den eigenen Willen zwingende, fremde und äußere Gewalt darstellt. Auf diesem Wege kann es, wie wir gesehen haben, nur zu einem Gewaltstaat, niemals zu einem Rechtsstaat kommen. Um das Gesetz als für mich gültig, mich verpflichtend, anerkennen zu können, muß ich in ihm meinen eigenen Willen wiedererkennen, der, da er sich auf eine Gemeinsamkeit von Menschen und ihre Interessen richtet, ebenso den Willen aller anderen repräsentiert, wie den meinen. Wenn sich mein Wille auf meine individuellen Zwecke richtet, so bleibt er individuell: richtet er sich auf Zwecke, die einer Mehrheit von Menschen gemeinsam sind, so verschmilzt er mit dem Willen der anderen zum Gesamtwillen. Der Gesamtwille ist also der durch den Willen zur Gemeinsamkeit konstituierte Träger und Schöpfer der gesetzlichen Ordnung im Gegensatz zur Gewaltordnung. Daraus ergibt sich nun aber, daß für alle gesellschaftlichen Festsetzungen der Gesamtwille schlechthin souverän ist, d. h. eine über ihm stehende Gewalt nicht anerkennen darf. Täte er dies, so würde er und damit der Wille aller derjenigen, die sich in ihm vereinigt haben, unfrei; der Rechtsstaat hörte auf, Rechtsstaat zu sein und würde Gewaltstaat unter dem Willen dessen, der der Souverän des Gesamtwillens geworden wäre. Es kann daher sehr wohl eine Rechtsgemeinschaft einstimmig beschließen, sich einen oder mehrere Souveräne zu setzen, aber dieser Beschluß ist genau dasselbe auf sozialem Gebiet, was der Selbstmord im individuellen Leben ist. Der Gesamtwille hört auf zu funktionieren, und die Rechtsordnung wird zur Gewaltordnung des neuen Souveräns.
Um zu begreifen, was Rousseau unter dem Gesamtwillen (volonté générale) versteht, muß man ihn sorgfältig von dem Willen aller (volonté de tous) unterscheiden. Rousseau ist weit davon entfernt, anzunehmen, daß die Einmütigkeit selbst aller Mitglieder eines sozialen Verbandes Ausdruck des Gesamtwillens in allen Fällen ist. Das Ideal der gesellschaftlichen Ordnung wäre dies freilich, und Rousseau ist in der Tat der Ansicht, daß unter normalen Verhältnissen nicht erst die Gesamtheit, sondern schon die Majorität der Beratenden Beschlüsse fassen wird, die Ausdruck des Gesamtwillens sind. Zieht man diejenigen Willensäußerungen ab, die infolge individueller Wünsche zu sehr nach der einen oder nach der anderen Seite hin tendieren, so wird als Ausdruck des Gesamtwillens, der die Interessen der Gesamtheit vertritt, die kompakte Masse der Willensäußerungen verbleiben, welche gleichweit von beiden individuellen Extremen entfernt das in der Mitte liegende Gesamtinteresse darstellt. Danach könnte Rousseau als ein doktrinärer Vertreter der Lehre von der richtigen Mitte (juste milieu) angesehen werden, und wäre dies wirklich seine Ansicht gewesen, so würde es nicht schwer sein, in allen Fällen den Gesamtwillen zur Geltung zu bringen; man brauchte eben nur mechanisch aus den abgegebenen Willensäußerungen einen Mittelwert herauszurechnen. So einfach denkt sich aber Rousseau die Sache doch nicht. Er weiß sehr wohl, daß auch ein einstimmig gefaßter Beschluß durchaus nicht Ausdruck des Gesamtwillens zu sein braucht, und daher muß er Kriterien dafür entwickeln, in welchen Fällen der Wille aller als Ausdruck des Gesamtwillens angesehen werden könne.
Fassen wir den Zweck des Zusammentritts der Menschen zur Rechtsordnung (Contrat social) nochmals ins Auge. Er bestand darin, Leben und Eigentum des einzelnen nicht als individuelle, sondern als allgemeine durch einen Gesamtwillen garantierte und anerkannte Rechtsgüter festzustellen und zu bestimmen. Damit ist gegeben, daß der Rechtswille einer Gemeinschaft sich auch nur auf allgemeine Maßregeln richten kann, daß also alle gesetzlichen Maßregeln, welche auf Individuen gehen und Individuen als solche treffen wollen, dem Gesellschaftsvertrag zuwider sind und daher, selbst wenn sie einstimmig gefaßt werden, Ausdruck des Allgemeinwillens nicht sein können. Ein Gesetz, welches einen bestimmten Menschen mit Namen zum Tode verurteilen oder ihm sein Eigentum konfiszieren würde, wie es z. B. das englische Recht kennt (bill of attainder), ein Verfahren, wie es uns der Ostrazismus in Athen zeigt, welches Verbannung über ein bestimmtes Individuum verhängt, ist also nach Rousseau in allen Fällen ungesetzlich. Selbst wenn es mit Stimmeneinhelligkeit beschlossen sein sollte, könnte es niemals der Ausdruck des Gesamtwillens sein. Der Gesamtwille kennt überhaupt keine einzelnen Bürger mit Namen, er kennt nur die Gesamtheit der Bürger und trifft Bestimmungen für diese Gesamtheit, welche alsdann freilich für jeden einzelnen gültig sind, aber nicht deshalb, weil er dieser einzelne ist, sondern weil er zu dieser Gesamtheit gehört.
Die Konsequenz der Rousseauschen Gedanken führt nun freilich dahin, daß alle, die durch ein Gesetz verpflichtet werden können, auch als konstituierende Mitglieder des Gesamtwillens gedacht werden müssen, denn nur unter dieser Voraussetzung können sie ja in den Aussprüchen des Gesamtwillens den Ausdruck ihres eigenen auf das Allgemeine gerichteten Wollens anerkennen. Danach wäre die Teilnahme der Frauen an der gesetzgeberischen Arbeit eine logische Notwendigkeit, wenn sie durch das Gesetz verpflichtet werden sollen, und diese Konsequenz hat in der französischen Revolution in der Tat Théroigne de Méricourt gezogen. Daß Rousseau diese Konsequenz nicht anerkennt, vielmehr die Frauen von der Teilnahme am politischen Leben ausdrücklich ausschließt, hat seinen Grund in seiner Ansicht über die natürliche Begabung beider Geschlechter, die uns in seiner Erziehungslehre noch beschäftigen wird. Die Voraussetzung für soziales Leben, der auf das Allgemeine gerichtete Wille, fehlt bei der Frau. Sie ist stets an Individuen interessiert, und daher ist es richtig, daß sie zuerst durch ihren Vater, später durch ihren Mann im Ausdruck des Gesamtwillens vertreten wird. Da ferner die Familie, wenn auch nicht als rechtliches, so doch als tatsächliches Verhältnis schon vor dem Gesellschaftsvertrag vorhanden ist, so treten die Kinder als durch ihren Vater repräsentiert mit ihm in den Rechtsverband ein. Wachsen sie heran und erheben sie keinen Einspruch, so kann ihre Zustimmung zur Gesellschaftsordnung vorausgesetzt werden; eine einfache Erklärung zur Gesellschaftsordnung nicht gehören zu wollen, genügt, um sie von allen Pflichten, die sie auferlegt, freilich auch von allen Rechten, die sie gewährt, auszuschließen.
In die Befugnis des Gesamtwillens, allen allgemeinen Bestimmungen, die von ihm ausgehen, bindende Kraft zu verleihen, gehört es nun freilich auch, daß rechtliche Institutionen, die früher durch den Gesamtwillen garantiert waren, diese Garantie auf rechtsgültige Weise durch Beschluß des Gesamtwillens wiederum einbüßen können. So wird z. B. das Privateigentum aus einer faktischen zur rechtlichen Institution dadurch, daß der Gesamtwille allen Beteiligten ihr Eigentum garantiert. Es würde, wie wir gesehen haben, kein Beschluß, der einem einzelnen sein Eigentum konfiszieren wollte, innerhalb der Rechtsordnung möglich, er würde immer ein Rechtsbruch sein. Ganz anders aber stellt sich das Rechtsverhältnis gegenüber einem durch die Beteiligten gefaßten Beschluß (für den Stimmeneinhelligkeit gar nicht notwendig ist), der ganz allgemein für alle Staatsangehörigen die Abschaffung des Privateigentums und den Übergang, sei es zur sozialistischen, sei es zur kommunistischen Wirtschaftsform, ausspräche. Hier hat der Souverän seine Machtbefugnisse durchaus nicht überschritten. Privateigentum im rechtlichen Sinne, nicht als bloßes Faktum, existiert nur, solange es durch den Gesamtwillen garantiert ist und kann mithin, wenn dieser Wille es zu garantieren aufhört, eine rechtliche Existenz nicht mehr beanspruchen. Das gute Recht der einzelnen Besitzenden würde es sein, dem Zustandekommen eines solchen Gesetzes mit allen gesetzlichen Mitteln entgegenzutreten; ihre Pflicht als Bürger aber bestünde darin, sich dem rechtmäßig zustandegekommenen Beschluß ohne weiteres zu fügen, denn sie sollen durch ihn nicht als Individuen getroffen werden, sondern der Gesamtwille will eine Neuordnung der allgemeinen sozialen Beziehungen durch seinen Beschluß vornehmen, und dies liegt zweifellos innerhalb seiner souveränen Befugnisse. So sieht Rousseau in der Einführung des Kommunismus wohl eine Aufhebung der bestehenden Rechtsordnung, keineswegs aber der Rechtsordnung überhaupt. Es sind nur Opportunitätsgründe, allerdings gewichtigster Art, die ihn dazu veranlassen, die Einführung einer solchen Maßregel dringend zu widerraten. Wenn man nämlich sieht, wie ganz das Herz des Menschen an seinem Eigentum hängt, wenn man erwägt, für wie viele die Hauptfunktion des Staates darin besteht, ihnen ihr Eigentum zu garantieren, so kann man die Befürchtung nicht unterdrücken, daß für alle diese Bürger der Staat, welcher sich dieser Funktion entschlüge, schlimmer als wertlos werden würde, daß sie aus guten zu schlechten Bürgern, aus Verteidigern des Staates seine Feinde werden würden. Zu einer solchen Stellungnahme hätten diese Bürger kein Recht, aber um so mehr muß der Staat es vermeiden, ohne die zwingendsten Gründe einen Teil seiner Konstituenten in eine grundsätzliche und erbitterte Opposition hineinzuzwingen, die psychologisch durchaus verständlich, die Grundfesten aller gesellschaftlichen Ordnung erschüttern und schädigen müßte. Rousseau war also keineswegs prinzipieller Kommunist oder Sozialist, ebensowenig, wie er prinzipieller Vertreter des Privateigentums war. Aber er zögerte nicht, aus Opportunitätsgründen dem Privateigentum den Vorzug vor einer kommunistischen Ordnung der Gesellschaft zu geben.