Thibauts Schrift hat ihren Zweck nicht erreicht; sie konnte es wohl auch nicht, wie die rechtlichen (wissenschaftlichen und praktischen) Verhältnisse und die politischen Dinge in dem durch Kriege geschwächten und innere Gegensätze zerrissenen Deutschland damals lagen, und Savignys literarisch weit höher stehende, ihrem Verfasser in diesem Betracht den Sieg sichernde Gegenschrift ist, darüber kann kein Zweifel sein, ohne Einfluß auf Thibauts Mißerfolg gewesen. Bereits im Jahre 1816 schrieb Savigny (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft Bd. 3 S. 11): »Im Ernst wird Niemand behaupten, daß ohne jene Stimmen ein allgemeines Gesetzbuch wahrscheinlich zu Stande gekommen wäre.« Aber was Thibaut, wie vor ihm kein anderer erreicht hat, war, wie gesagt, die Erweckung des allgemeinen Interesses für die Frage eines einheitlichen deutschen Gesetzbuchs, dessen nationale und praktische Bedeutung er richtig erkannt und hervorgehoben hat, und die bis dahin nirgends so vollständig gegebene, auch in der Entstehungsgeschichte unseres Bürgerlichen Gesetzbuchs durchweg und im wesentlichen unverändert verwertete Zusammenstellung aller für die zivilistische Rechtseinheit anzuführenden Gründe. (Vgl. hierzu Brunner, Die Rechtseinheit, Akademische Festrede, Berlin 1877, und Vierhaus, Die Entstehungsgeschichte des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Berlin 1888.) Seine Irrtümer liegen hauptsächlich in der Verkennung der damaligen Zeitverhältnisse, in der Überschätzung der Bedeutung einer Kodifikation für Rechtswissenschaft und Rechtsstudium und in der Unterschätzung der Schwierigkeiten bei Ausarbeitung eines Gesetzbuchs, insbesondere hinsichtlich der Zeitdauer, des Arbeitsplans und der Zusammensetzung der Kommission.
Angeregt durch Thibauts Schrift trat Savigny mit seinen längst gefaßten und ausgereiften, die Lehre der historischen Schule bildenden Gedanken anstatt in der üblichen wissenschaftlichen Form zuerst in der einer Gelegenheitsschrift hervor, die aber eben wegen dieser gekennzeichneten Eigenschaft der Gedanken keinen der sonst den Schriften dieser Art zumeist anhaftenden Mängel aufweist. (Vgl. auch Savignys Vorrede zur 2. Ausgabe der Schrift vom »Beruf«.)
Über die Entstehung der Savignyschen Arbeit schrieb Niebuhr, der ausgezeichnete Staatsmann und Altertumsforscher, am 1. November 1814 an seine Seelenfreundin Dora Hensler: »Savigny hat eine der Thibautschen Schrift ganz entgegengesetzte geschrieben: er hat, nach meiner Meinung, sehr zart und milde gegen Thibaut geschrieben und mit Wärme das Verdienst seiner Opposition gegen die Einführung des Code Napoléon anerkannt. Ich wollte, daß Jemand Thibaut zur Ruhe reden könnte. Mir ist dieser Streit schmerzlich. Savigny ist äußerst tätig und in einer Regsamkeit wie fast nie.« (Lebensnachrichten über Barthold Georg Niebuhr, Hamburg 1838, 2. Bd. S. 125.)
Am gleichen Tage schrieb Jacob an Wilhelm Grimm: »Du wirst von Savigny seine Schrift über Gesetzgebung erhalten haben, die mir gar wohl gefallen hat, in unsere Meinungen stimmt und sie bestätigt.... Es ist mir gar lieb, daß Savigny diese Abhandlung geschrieben hat, sie ist auch ganz wie er.« (Briefwechsel zwischen Jacob und Wilhelm Grimm, Weimar 1881, S. 371, 372, 398, 470.)
Bevor wir auf den Inhalt der Schrift Savignys näher eingehen, sei gleichsam als erster Wegweiser durch ihre vielfach verschlungenen Gedankengänge der Worte Rudolf v. Jherings, seines größten Schülers und späteren machtvollen Bekämpfers, gedacht: »Die dauernde Bedeutung jener Schrift liegt in dem Apparat allgemeiner Ideen, den Savigny gegen seine Gegner in Bewegung zu setzen für nötig hält: eine Theorie über die geschichtliche Natur des Rechts, verbunden mit einer Skizze der Hauptmomente in der Entwickelungsgeschichte des Rechts, und als »geschichtliche« Auffassung gegenübergestellt der bisher herrschenden rationalistischen Auffassung.« (Jahrbücher für Dogmatik V, 364.)
Der Gedankengang der Savignyschen in zwölf Kapitel gegliederten Schrift läßt sich dahin zusammenfassen:
In der Einleitung sagt Savigny, daß er den Streit um ein gemeinschaftliches Gesetzbuch für Deutschland als einen friedlichen und nicht als feindlichen führen wolle. Die Bestrebungen auf Vereinheitlichung des bürgerlichen Rechts seien auf zwei durch das Natur- oder Vernunftrecht vermittelte irrige Auffassungen zurückzuführen: einmal auf die ungeschichtliche Richtung der Aufklärungsperiode, sodann auf jene Ansicht von der Entstehung alles positiven Rechts, nach welcher im normalen Zustande alles Recht aus Gesetzen, d. h. ausdrücklichen Vorschriften der höchsten Staatsgewalt entsteht und die Rechtswissenschaft lediglich den Inhalt der Gesetze zum Gegenstande hat.
So kommt er auf die Frage nach der Entstehung des positiven Rechts (Kap. 2). Bereits zu Beginn urkundlicher Geschichte hat nach ihm das Recht kein selbständiges Dasein für sich; es ist dem Volke eigentümlich, so wie seine Sprache, Sitte, Verfassung. Zu einem Ganzen verknüpft werden sie durch die gemeinsame Überzeugung des Volkes (gleichbedeutend mit dem, von Savigny in seiner Schrift jedoch noch nicht gebrauchten, Ausdruck »Volksgeist«), das gleiche Gefühl innerer Notwendigkeit, welches den Gedanken einer zufälligen und willkürlichen Entstehung des Rechts ausschließt. Ursprünglich verkörpern sich die Regeln des Rechts in symbolischen Handlungen der Völker. Aber auch für das Recht gibt es, hierin ebenfalls der Sprache vergleichbar, keinen Augenblick absoluten Stillstandes. Es ist mit Notwendigkeit derselben Bewegung und Entwickelung unterworfen, wie jede andere Richtung des Volkes. Diese Sätze, in denen der Grundgedanken Savignys und damit auch das Glaubensbekenntnis der historischen Schule liegt, waren, wie Windscheid sagt, eine Offenbarung für ihre Zeit, sie sind auch heute trotz mannigfacher Angriffe gegen die historische Schule unerschüttert. Bei steigender Kultur, mit der Ausgestaltung rechtlicher Einzelheiten und der Bildung eines besonderen Juristenstandes, fällt, wie Savigny weiter lehrt, dies gemeinsame Bewußtsein, diese gemeinsame Überzeugung des Volkes als Ganzen dem Bewußtsein der Juristen anheim, von welchen das Volk nunmehr in dieser Funktion repräsentiert wird. Auch jetzt bleibt aber das Recht noch ein Teil des gesamten Volkslebens (»politisches Element des Rechts«) im Gegensatze zum abgesonderten wissenschaftlichen Leben des Rechts (»technisches Element des Rechts«). Nach Savigny, der als seine Vorläufer Gustav Hugo († 1844) und Justus Möser († 1794) bezeichnet, entsteht das Recht also erst durch Sitte und Volksglaube (»als Gewohnheitsrecht«), dann durch Jurisprudenz, überall also durch innere, stillwirkende Kräfte, nicht durch die Willkür eines Gesetzgebers. Freilich ist der Einfluß der Gesetzgebung, fremden Rechts, örtlicher oder anderer Verhältnisse nicht ausgeschlossen. Dieser Einfluß der Gesetzgebung auf das bürgerliche Recht (Kap. 3) kann nach Savigny auf dreierlei Gründen beruhen: erstens dem Willen des Gesetzgebers zur Erreichung höherer politischer Zwecke; zweitens der Beseitigung vorhandener rechtlicher Zweifel und Unklarheiten; drittens (von den beiden ersten Gründen ganz verschieden) der Kodifikation des gesamten, auf seine Brauchbarkeit zu untersuchenden Rechtsvorrats. Die Kodifikation kann von Staats wegen oder von einzelnen Rechtsgelehrten vorgenommen werden; sie bezweckt einmal höchste Rechtsgewißheit, sodann Besserung und Berichtigung der äußeren Grenzen der Gültigkeit infolge der Ersetzung der verschiedenen Lokalrechte durch ein allgemeines Nationalrecht. Dieser zweite (äußere) Vorteil wird später in besonderer Anwendung auf Deutschland näher betrachtet (Kap. 5). Der erste (innere) Vorteil der größeren Rechtsgewißheit, den Savigny im Anschluß an die Meinung des englischen Philosophen und Lordkanzlers Francis Bacon (von Verulam † 1626) näher betrachtet, hängt von der Vortrefflichkeit der Ausführung ab. Was beibehalten werden soll, muß gründlich erkannt und richtig ausgesprochen werden. Nach seiten des Stoffs sei Vollständigkeit des Gesetzbuchs, aber nicht durch Kasuistik, sondern durch Erkenntnis der leitenden Grundsätze (sie gebe der juristischen Arbeit den wissenschaftlichen Charakter) zu erstreben; nach seiten der Form (Darstellung, Sprache des Gesetzes) sei die Schwierigkeit nicht minder groß. Hiernach werde nur in sehr wenigen Zeiten, die er in solche jugendlicher Völker, mittlere und sinkende scheidet, die Fähigkeit zur Schaffung eines vortrefflichen Gesetzbuchs vorhanden sein. »Also bleibt nur eine mittlere Zeit übrig, diejenige, welche gerade für das Recht, obgleich nicht notwendig auch in anderer Rücksicht, als Gipfel der Bildung gelten kann. Allein eine solche Zeit hat für sich selbst nicht das Bedürfnis eines Gesetzbuchs; sie würde es nur veranstalten können für eine folgende schlechtere Zeit, gleichsam Wintervorräte sammlend. Zu einer solchen Vorsorge aber für Kinder und Enkel ist selten ein Zeitalter aufgelegt.«
Seine bisher entwickelten Theorien sucht Savigny nun durch Anwendung auf das römische Recht (Kap. 4) und das »Bürgerliche Recht in Deutschland« (Kap. 5) klarer und überzeugender zu machen. Der große Kenner des römischen Rechts und seiner Geschichte hat in dem 4. Kapitel einen Glanzpunkt seiner Schrift geschaffen. Im 5. Kapitel werden zunächst die Klagen über den Rechtszustand in Deutschland als unbegründet bezeichnet: An der übermäßig langen Dauer der Prozesse sei nicht das bürgerliche Recht, sondern das schlechte Prozeßverfahren schuld; die große Verschiedenheit der Landesrechte sei kein Mangel, sondern ein die Individualisierung der Rechtsbildung fördernder Vorzug. Den Mittelpunkt der Schrift bildet das 6. Kapitel »Unser Beruf zur Gesetzgebung«. An der Ehe und dem Eigentum als Repräsentanten des auch den Nichtjuristen interessierenden Familienrechts und des der juristischen Technik allein überlassenen Vermögensrechts zeigt Savigny, daß die Fähigkeit zu gesetzgeberischen Reformen von der Ausbildung unserer juristischen Technik abhänge. Der für den Juristen unentbehrliche zweifache, historische und systematische, Sinn sei im 18. Jahrhundert selten; eine gute Darstellung des »Systems des Römisch-Deutschen Rechts« in Buchform gebe es nicht; die deutsche juristische Literatur habe mit der allgemeinen literarischen Bildung nicht Schritt gehalten. Der Zeit, die zwar Spuren eines lebendigeren Geistes in der Rechtswissenschaft erkennen lasse, sei hiernach die Fähigkeit zur Schaffung eines guten Gesetzbuchs abzusprechen. Um so mehr, als es wie an der Beherrschung des Stoffs, so auch an der der Sprache des Gesetzes mangele. Die drei neuen Gesetzbücher, der Code civil, das Allgemeine Preußische Landrecht und das Österreichische Gesetzbuch, werden zum Beweise seiner Theorie im 7. Kapitel (der schwächsten Partie der Schrift) einer Kritik unterzogen, die ungünstig ausfällt: noch am besten kommt das preußische Gesetzbuch davon, am schlechtesten das französische. (Das Tribunal von Montpellier wird wegen seines Ausspruchs über die Rechtsunsicherheit als Folge der zweifelhaften Natur des subsidiären Rechts und seines Vorschlags zur Abhilfe ohne ein Gesetzbuch gelobt.) So gelangt Savigny zu nachstehenden Schlußfolgerungen, je nachdem in einem Lande keine Gesetzbücher – wie im Gebiet des gemeinen Rechts – (Kap. 8) oder bereits solche vorhanden sind (Kap. 9). Dort habe sich die Gesetzgebung für das bürgerliche Recht auf die Entscheidung von Kontroversen und die Verzeichnung alter Gewohnheiten zu beschränken, hier seien die bestehenden Gesetzbücher (abgesehen vom Code civil, einer überstandenen politischen Krankheit) nicht abzuschaffen. Das Rechtsstudium sei in beiden Fällen das gleiche. Dort werde der Juristenstand, geschult an einer nach historischer Methode entwickelten Rechtswissenschaft wieder »ein Subjekt für lebendiges Gewohnheitsrecht« werden. »Der Zustand klarer, anschaulicher Besonnenheit, welcher dem Recht jugendlicher Völker eigen zu sein pflegt, wird sich mit der Höhe wissenschaftlicher Ausbildung vereinigen. Dann kann auch für zukünftige schwächere Zeiten gesorgt werden, und ob dieses durch Gesetzbücher oder in anderer Form besser geschehe, wird dann Zeit sein zu beraten. Daß dieser Zustand jemals eintreten werde, sage ich nicht: dieses hangt von der Vereinigung der seltensten und glücklichsten Umstände ab.« Hier seien nach wie vor das alte Recht und seine Quellen geschichtlich zu erforschen und zu lehren. Das einigende Band des deutschen Rechts erblickt Savigny in den Universitäten (Kap. 10). »Thibauts Vorschlag« ist das 11. Kapitel gewidmet. Mit Thibaut, der sich zu Recht als Vaterlandsfreund bezeichne, erstrebe er als gleiches Ziel die Grundlage eines sicheren Rechts, die Gemeinschaft der Nation und Konzentration ihrer wissenschaftlichen Bestrebungen auf dasselbe Objekt – aber mit verschiedenen Mitteln: Nicht durch Schaffung eines Gesetzbuchs, wie Thibaut wolle, sondern durch eine organisch fortschreitende Rechtswissenschaft sei dem Übel, das nicht in den Rechtsquellen, sondern in uns liege, zu steuern. Auch in der praktischen Ausführung seines Gedankens seien Irrtümer Thibauts nachzuweisen: die von ihm angenommene kurze Dauer der Abfassung, die Herstellung durch ein Kollegium statt durch einen Mann, die zwar notwendige, aber mangels einer geeigneten Gesetzessprache nicht zu erreichende Popularität des Werkes. Der Schluß (Kap. 12) gibt eine kurze Zusammenfassung, die in eine Lobpreisung der deutschen Rechtswissenschaft aus Melanchthons Munde ausläuft.
Der ewige Wert der Schrift Savignys als programmatischer Äußerung der historischen Rechtsschule und damit zugleich als Ausgangspunkt für eine neue Grundlegung der Rechtswissenschaft mit Wirkung über diese hinaus auf die Gesamtheit der Geisteswissenschaften ist bereits hervorgehoben. Die wesentlichsten Irrtümer der Savignyschen Schrift liegen gerade in der Behandlung der Gesetzgebungsfrage. Sie stehen mit den eigentlichen Lehren der historischen Rechtsschule nur in loser Verbindung (vom »Einfluß der Gesetzgebung auf das Fortschreiten des Rechts« handelt Savigny selbst im System des heutigen Römischen Rechts I § 13) und lassen sich zum Teil aus den Zeitverhältnissen erklären. Daher sollen sie gleich jetzt betrachtet werden, ehe ein Blick auf Ursprung und weitere Entwickelung der historischen Schule geworfen wird.