CONCEPTO DEL CARGO PÚBLICO
La capacidad de obrar, la facultad de querer y de exteriorizar la voluntad, lo mismo que la de hacer valer esta dentro de los límites del poder, son inherentes de un modo natural a la persona física. Los romanos trasladaban idealmente esta capacidad de obrar a la colectividad que hemos estudiado en el libro primero, a la ciudadanía, al populus, y subordinaban la voluntad individual de todas las personas físicas pertenecientes a la colectividad a esta voluntad común. Sobre estas dos bases estribaba el concepto que ellos tenían del Estado. La falta de independencia individual enfrente de la voluntad colectiva era el criterio distintivo de la comunidad política y lo que diferenciaba al Estado de las corporaciones, por ejemplo, de la curia y del Senado.
Si nos es permitido aplicar aquí una de las expresiones del derecho privado romano, diremos que la voluntad colectiva es una ficción política. En la realidad se necesitaba, para manifestar y ejecutar esa voluntad, una representación, de manera análoga a como sucede en el derecho privado con respecto a los menores, incapaces de obrar. Y así como para estos existe la tutela, así también, según el derecho político, vale como acto de voluntad de la colectividad el realizado por un varón que haya sido puesto para representar a esta en el caso particular de que se trate. Pero la representación de la comunidad va más lejos que la tutelar, en cuanto el tutor suple a una persona con existencia física, pero que no tiene completa capacidad de obrar, mientras el representante de la comunidad obra en lugar de una persona que no existe físicamente. El acto de voluntad político es siempre el acto de un hombre singular, puesto que el querer y el obrar son indivisibles uno de otro; según la concepción romana, el obrar colectivo por medio de un acuerdo de la mayoría es una contradicción. El representante de la colectividad no podía ejecutar ciertos actos sino cuando para ello estuviera autorizado por la mayoría de las partes componentes de la ciudadanía o por la mayoría de los Senadores; pero el acuerdo de la ciudadanía o del Senado únicamente se convierten en actos de la comunidad cuando el representante de esta los provoca y los ejecuta, y cuando así sucede, el acto realizado es lógica y prácticamente un acto del representante de la comunidad.
Aquella persona singular a quien por la constitución de la comunidad se confiere la representación de esta, ora en general, ora dentro de ciertos límites, es un magistrado, y acciones de la comunidad son todas aquellas que se ejecutan por el representante mismo o por encargo suyo dentro de los límites a tal efecto señalados. Regularmente, se exige para obrar en nombre de la comunidad una representación organizada de un modo fijo; solo en ciertos casos, singularmente en los de perjuicios originados a la comunidad, es cuando la constitución autoriza a todo ciudadano para representar a esta y cuando por excepción tiene lugar una representación de la comunidad por quienes no son magistrados.
De donde resulta que la magistratura, la encarnación del concepto del Estado y la depositaria del poder de este, no puede concebirse como basada jurídicamente sobre la voluntad colectiva de la ciudadanía, por cuanto esta voluntad no puede en general ejecutarse por sí sola; más bien, según la concepción romana, la magistratura es más antigua que la comunidad popular que la crea, y el mandato, sin el cual no puede ciertamente ser pensada representación alguna, se transmite desde el antecesor a los sucesores, los cuales van ocupando el puesto que dejan vacantes los otros, gracias al interregnado, que ya estudiaremos. Y este estado de cosas subsistió realmente, sin interrupción, hasta los comienzos del Principado. Después que comenzó a realizarse el nombramiento del sucesor con intervención del antecesor en la forma de pregunta previa dirigida a los Comicios, estos y la magistratura contribuyeron por igual a conferir la autoridad de que se trata al nombrado. Tal concepción de la magistratura y los Comicios, como depositarios igualmente independientes de la voluntad colectiva, es la que domina y penetra el derecho político de la época republicana; pero en los tiempos posteriores de esta, los Comicios fueron poco a poco siendo considerados como los propios representantes de la comunidad, aun cuando nunca llegaron a serlo completamente, y entonces la cooperación de los magistrados en la manifestación de la voluntad de aquellos perdió la forma anterior de acuerdo con los Comicios y quedó reducida a dirigir el acto.
La posesión de los cargos públicos de la comunidad era en sí tanto un derecho como una obligación de los particulares ciudadanos, lo mismo que el servicio militar y que otras prestaciones públicas. En los primitivos tiempos hubo de emplearse coacción jurídica para obligar a ser magistrado, como puede demostrarse que ocurrió con el sacerdocio; a esto obedece el que en Roma no se conociera nada parecido a una declaración formal de aceptación hecha por el magistrado nombrado, y que, por regla general, entre el nombramiento y la toma de posesión no mediara tiempo alguno. Pero en los tiempos históricos de la libre República, ninguno de los cargos públicos, ni aun siquiera los no apetecibles e indirectamente más o menos forzosos, fueron oficialmente obligatorios, o por lo menos, no hay noticia de que lo fueran. Por lo mismo, tampoco se habla de motivos legales de exención a fin de ser nombrado para un cargo de la comunidad; por el contrario, a todo ciudadano le estaba permitido, sin limitación alguna, excusarse del cargo antes de admitirlo o renunciar al que se estaba desempeñando antes de que transcurriera el tiempo de su duración. Había establecida una rigurosa línea de demarcación entre las prestaciones públicas obligatorias (munera) y los cargos, o según la expresión romana, los «honores» (honores); no era propio del orgulloso Estado libre de Roma el considerar el desempeño de sus asuntos como una prestación obligatoria. Durante el Principado, es cuando por vez primera aparece tal concepción, hija de la desaparición del sentimiento de la comunidad.
La representación de la comunidad por un miembro de ella exigía, en su más antigua y más pura forma, la existencia de un señor único de dicha comunidad, al cual le fuere concedida la eterna duración que requiere la eternidad de la comunidad misma, por medio de un orden de suceder regulado de un modo fijo. Esto fue la Monarquía, el regnum, forma la más antigua del Estado romano. No vamos ahora a dilucidar si la comunidad representada y la persona que la representaba eran consideradas como un doble sujeto de derecho o como un sujeto único; el hecho de que el Rey tuviera un alojamiento debido al cargo que desempeñaba, es un motivo que nos induce a suponer con bastante fundamento que su patrimonio y el de la comunidad no eran jurídicamente distintos. La representación de la comunidad por su Rey era perfecta; esta representación valía lo mismo para ante los dioses romanos y frente al extranjero, que frente a los ciudadanos del propio Estado; igualmente como sacerdocio supremo, que como jurisdicción judicial, como mando del ejército y como administración del patrimonio común. Pero ni de hecho ni de derecho era un poder ilimitado. A la comunidad ideal pertenecía, como lo demanda su derecho a dar leyes, un poder sin límites para dar disposiciones sobre la vida y el patrimonio de los ciudadanos; pero los actos de voluntad de su representante solo podían considerarse como voluntad de la comunidad en tanto en cuanto cumplieran con los requisitos exigidos por las prescripciones de esta, y singularmente en tanto en cuanto el Consejo de la misma y la ciudadanía hubieran prestado su consentimiento en aquellos casos en que este era necesario por la constitución. Cuando el Rey no obrara como representante legítimo de la comunidad, su acto no era un acto de esta.
Nuestra tradición no se remonta hasta la época de la Monarquía, y por tanto, no es posible hacer una exposición histórica de ella; pero las organizaciones que de la misma se derivaron, y que vemos en tiempos posteriores, nos remiten y conducen a la existencia de un poder originario perfectamente pleno. A la Monarquía sucedió lo que en nuestro modo de hablar llamamos República; mas los romanos, para quienes res publica, que corresponde exactamente al common wealth inglés, era sencillamente el nombre con que se designaba la comunidad, parece que cuando cambió la constitución del Estado no tuvieron un nombre con qué designar la nueva constitución de una manera positiva, y la consideraban y designaban, negativamente, como la abolición de la unicidad y de la vitalicidad del representante de la comunidad, igualmente que como la supresión del nombre que hasta el presente había llevado[4]. La magistratura suprema republicana fue considerada como igual jurídicamente al Rey, como lo demuestra bien claramente el interregnum, que siguió existiendo. La concepción de la organización nueva como el comienzo de la soberanía del pueblo, de la omnipotencia, cuando menos teóricamente, de los Comicios, fue, como ya se ha notado, la concepción de la República que se democratiza[5]. Menos exacto aún es concebir la abolición de la Monarquía como la fundación y establecimiento de la libertad, de la libertas, pues la medida de la sujeción de los ciudadanos con respecto al Estado, no dependía del número de los representantes ni de la duración del cargo, y por otra parte, la ciudadanía de tiempo de Numa no parece haber sido ciertamente una reunión de esclavos, puesta en parangón con la que hubo de venir a sucederla. La revolución que dio origen a la soberanía de los cónsules no se dirigió contra el poder real como tal, sino contra el abuso del mismo, supuesto que depuso a los señores de la comunidad culpables y suprimió la unicidad y la vitalicidad del cargo, que eran los motivos conocidos de tal abuso. El identificar la organización republicana con la «libertad» del pueblo, igualmente que el concebir al soberano vitalicio como dominus, esto es, como el «propietario» del Reino, fueron cosas debidas a la oposición de los tiempos cesarianos y a la de los del Imperio, al orden de ideas de los asesinos de César y de los admiradores y partidarios de estos.
[4] En Livio, 2, 1, se encuentra esta concepción traslaticia y exacta.
[5] Esta concepción la representa, v. gr., Cicerón, De re pub., 1, 31, 47. Por lo demás, los representantes de esta teoría no pretendieron en manera alguna prescindir de la época de los Reyes, por cuanto ellos hacen remontar aun a esta la situación que posteriormente tuvieron los Comicios. (V. Hermes, 16, 147.)