La tradición hace remontar hasta el nombramiento primero que se hizo de un magistrado, esto es, hasta el del rey Numa, la obligación que los magistrados tenían de interrogar previamente a los Comicios al hacer los nombramientos de que se trata; mas aquí tenemos, sin duda, una de las numerosas traslaciones y aplicaciones que la leyenda hace a los primitivos tiempos sagrados de lo que solo fue propio de las instituciones posteriores. Seguramente, el punto de partida de la evolución fue el nombramiento libre del magistrado por el magistrado; el verdadero rey romano no procedía de la elección efectiva del pueblo, como tampoco procedían de esta elección el interrex, y más tarde el sacerdote que representaba formalmente la Monarquía, el rex sacrorum. Aquella obligación de interrogar previamente a los Comicios para el nombramiento de los magistrados hubo de comenzar por ser excepcional, yendo la ciudadanía patricio-plebeya conquistando y arrancando un puesto tras otro de manos de la nobleza dominante, hasta que por fin las excepciones fueron tantas que se convirtieron en regla general.

La obligación dicha no se hizo extensiva a la magistratura suprema en general, supuesto que hasta la época de las guerras de Aníbal vemos que se prolonga el nombramiento de dictador hecho por el cónsul sin la cooperación de los Comicios. La tenaz defensa de esta restricción, que explica suficientemente la índole del cargo ([pág. 171]), por el cual se somete por tiempo la ciudad al poder de un jefe militar, y así bien la desaparición de la institución tan luego como la misma no pudo sustraerse por más tiempo a la elección del pueblo, están demostrando bien claramente la no común importancia política que las elecciones populares alcanzaron. De un modo análogo a aquel como se procedió con la dictadura, hubo también de procederse con los altos auxiliares del dictador, es decir, con el jefe de los caballeros y con el prefecto de la ciudad (praefectus urbis); ninguno de estos dos altos cargos estaba sujeto a la elección del pueblo ([pág. 145]), pero andando el tiempo fueron abolidos, el últimamente nombrado (prescindiendo de ciertas supervivencias puramente formales), probablemente al establecerse el tercer puesto permanente de la magistratura suprema, o sea la pretura de la ciudad, y el primero, cuando la dictadura, a la cual pertenecía. Con la abolición de estos cargos, la magistratura suprema quedó toda ella, salvo el interrex, sometida a la elección comicial. No es posible resolver cuándo pudo comenzar a ocurrir esto con relación a la magistratura suprema ordinaria, al consulado y a la pretura. Como quiera que la tradición hace remontar la elección de los magistrados por los Comicios hasta la época de los reyes, y no habla de momento alguno en que la magistratura suprema ordinaria nombrase libremente a los magistrados, no puede aducirse como testimonio para resolver la cuestión la circunstancia de que el consulado vino a la vida con la República misma; el cambio se verificó quizá más tarde, pero en todo caso antes de la época de la tradición propiamente histórica. — Tampoco puede resolverse la cuestión de si la ciudadanía contribuyó desde antiguo, por la elección, al nombramiento de los tribunos del pueblo; lo único que sabemos es que posteriormente, mientras los Comicios intervenían en toda elección para la magistratura suprema, hasta en el nombramiento de los puestos vacantes en los casos de magistraturas colegiadas incompletas, a los tribunos del pueblo se les siguió reconociendo por largo tiempo el derecho de nombrar libremente, en tales casos, a sus colegas, o sea el derecho de cooptar, que es como se llamaba este acto.

Pero la obligación impuesta a la magistratura suprema de contar con la cooperación de los Comicios para la designación de colegas y sucesores, se hizo bien pronto extensiva al nombramiento de los funcionarios auxiliares. Esta tendencia, manifestada en la época republicana, fue limitando cada vez más la elección de los auxiliares, libre en los orígenes, hasta que concluyó por abolirla, o poco menos, con respecto a los auxiliares de los altos cargos. El primer paso dado por este camino lo representa la obligación de interrogar a los Comicios para el nombramiento de cuestores, y se dio hacia los tiempos del decenvirato; los demás los indicaremos en el siguiente libro al tratar de cada magistratura particularmente. Con esto desapareció el concepto primitivo de la magistratura, esto es, el concepto del poseedor del imperium, el concepto del que hasta ahora se había considerado como el único representante inmediato de la comunidad y el ministro para el desempeño de todas las funciones públicas particulares, convirtiéndose para lo sucesivo únicamente en el principal de los mandatarios de la comunidad; así como también la antigua contraposición entre el magistrado y el auxiliar del magistrado se cambió ahora en una antítesis entre el magistrado supremo con imperium y el funcionario inferior sin él. Que fue así, lo demuestra, por lo que a la terminología se refiere, el examen que más atrás ([págs. 145-46]) queda hecho de la palabra magistratus, y lo demostrará objetivamente el estudio de las magistraturas en particular, que en el libro siguiente haremos.

El nombramiento de los funcionarios republicanos, que siguió correspondiendo a los Comicios en tiempo de Augusto, fue trasladado por Tiberio al Senado, y como este se formaba entonces de los individuos que habían sido funcionarios de la comunidad, aquel nombramiento pudo llamarse cooptación; sin embargo, como se indicará más adelante ([lib. V, cap. V]), en esos nombramientos tuvo una gran intervención, más o menos directa, el emperador, ya otorgando el empleo mismo, ya los derechos anejos a él. Los nuevos cargos creados bajo el Imperio, de los cuales trataremos en el capítulo referente a los funcionarios subalternos del emperador ([lib. III, cap. XII]), eran ordinariamente cubiertos por el emperador mismo; pero para una gran parte de los mismos, se exigía como condición jurídica el haber ocupado alguno de los puestos oficiales de la época republicana: así que la importancia real de la elección, sobre todo para el consulado y la pretura, estribaba menos en la época del principado en los cargos mismos, que en las esperanzas y en la expectativa que llevaban estos anejos.

La forma en que la ciudadanía cooperaba al nombramiento de los magistrados — la misma en que intervenía antiguamente en la obra legislativa — era la siguiente: el magistrado interrogaba a los ciudadanos, los cuales contestaban individualmente, siguiendo a este acto, que era la rogación, la proclamación del resultado obtenido y la publicación del mismo, o sea la renuntiatio. Pero es probable que la rogación cambiase de contenido, por cuanto la propuesta de la elección iba colocada primeramente en la pregunta, y más tarde en la respuesta. Aun cuando la tradición no nos dice nada de ello, parece que la iniciativa para preguntar a la ciudadanía la conservó el funcionario llamado a hacer el nombramiento; de manera que él indicaba a los ciudadanos las personas que creía debían ocupar el cargo, y los ciudadanos las aceptaban o las rechazaban. Pero en los tiempos históricos, el acto de la elección se verificaba diciendo el magistrado interrogante cuál era el puesto que había que cubrir, y dejando que los ciudadanos fuesen quienes eligieran las personas que debían ocuparlo. Tocante al procedimiento en sus detalles, nos remitimos a la organización de los Comicios, que en el libro V se estudia; aquí solo diremos que el voto público y oral siguió practicándose por largo tiempo, y que no fue sustituido por la votación secreta hasta el año 615 (139 a. de J. C.). El derecho que los magistrados tenían en un principio a nombrar a los magistrados hubo, pues, de quedar reducido al derecho de dirigir la elección en los Comicios, si bien todavía, gracias a la facultad concedida al funcionario encargado de esta dirección para examinar y comprobar las condiciones de los aspirantes, como se indicará en el próximo capítulo, y para inspeccionar el curso de la elección misma, no dejó de conservar aquel una esencial influencia sobre el resultado de esta. La renuntiatio era obligatoria para el funcionario que dirigía la elección, una vez realizada válidamente esta, aun cuando es verdad que no existía ningún medio para compelerle a efectuarla y que en algunos casos los que tenían que hacerla la negaron.

Por lo que al tiempo se refiere, en todos los cargos no sometidos al principio de la anualidad, la toma de posesión iba unida inmediatamente (ex templo) al nombramiento. Esta regla era aplicable al rey, al dictador, a los censores, a los magistrados instituidos para la fundación de colonias, etc., del propio modo que a los cargos anuales cuando por excepción se hubiera diferido el nombramiento hasta después de haber comenzado el año de funciones. Solo en casos raros y excepcionales tropezamos aquí con la existencia de intervalos entre el nombramiento y el comienzo del ejercicio de las funciones. Por el contrario, el nombramiento para los cargos anuales estaba sometido por derecho a la anticipación; es decir, que, según la manera de hablar romana, la creación o nombramiento tenía lugar en forma de designación, y entre esta y la toma de posesión mediaba cierto tiempo. Respecto a la duración de este período intermedio, parece que solo estaba determinado constitucionalmente que tenía que ser más corto que un año del calendario; pues la designación con intervalo mayor, tal como tuvo lugar singularmente después de la dictadura de César, era contraria al orden existente, desde el momento en que perjudicaba el derecho de nombramiento correspondiente a los magistrados que ocuparan después la magistratura suprema. Había, por lo menos, la costumbre de hacer los nombramientos para el año siguiente en la segunda mitad del corriente año; por lo tanto, la anticipación se limitaba, lo más, a seis meses. El fijar ulteriormente el término, quedaba al arbitrio del magistrado que hacía el nombramiento, a no ser que lo impidieran especiales disposiciones sobre el caso. Era usual en los tiempos antiguos nombrar para los cargos anuales después que los magistrados volvían de su mando de estío, por consiguiente, a lo más no mucho tiempo antes de transcurrir el año de las funciones; después, cuando los cónsules empezaron a funcionar regularmente en la ciudad todo el año, o sea probablemente desde la época de Sila, las elecciones de los magistrados anuales se hacían, por regla general, lo más pronto posible, esto es, en julio. De análoga manera se verificaban también las elecciones plebeyas.

CAPÍTULO V

CONDICIONES NECESARIAS PARA EL DESEMPEÑO DE LAS MAGISTRATURAS

En la República romana, o por lo menos en los tiempos que nos son históricamente conocidos, no se obligaba a nadie a aceptar los cargos públicos ([pág. 140]); y para poder desempeñarlos bastaba desde tiempo inmemorial con poseer el derecho de ciudadano, pues así como este derecho implicaba la facultad de votar, así también suponía la elegibilidad. Pero en el curso del tiempo fueron apareciendo y desarrollándose numerosas trabas para ejercer los referidos cargos, por virtud de las cuales, aun existiendo el derecho de ciudadano, o se anulaba el nombramiento hecho, o se obligaba, o cuando menos se facultaba a los nombrados para rehusar el cargo. La diversidad de los impedimentos u obstáculos jurídicos de que acaba de hablarse se patentiza sobre todo en lo tocante a la dispensa de los mismos. Algunos eran tan absolutos, que en general no se admitía dispensa de ellos; otros podían ser dispensados por medio de una resolución especial del pueblo, debiendo advertirse que no se consideraba bastante para ello con el simple acto de la elección; y otros, finalmente, si bien autorizaban al magistrado que dirigía la elección para excluir de esta al candidato, no tenían, sin embargo, fuerza suficiente para anular una elección válidamente hecha. La tradición no nos da datos que nos permitan señalar detalladamente las diferencias que hubieron de existir entre estas varias categorías; por tanto, tenemos que contentarnos con establecer sencillamente los varios motivos de incapacidad.

1.º La carencia total o parcial del derecho de ciudadano impedía que fueran elegibles los hombres no libres y los extranjeros, las mujeres, los jóvenes hasta la edad en que adquirían la capacidad para el servicio de las armas y el derecho de sufragio, o sea hasta los diez y siete años cumplidos, los ciudadanos sin derecho activo de sufragio ([pág. 95]), por cuanto el pasivo depende del activo, y aquellos individuos a quienes se hubiese privado por sentencia penal de la elegibilidad, lo que acontecía singularmente en los últimos tiempos de la República.