Si la advertencia de los dioses no era respetada, o si se ejecutaba un acto para el cual eran precisos los auspicios sin haberlos pedido, o en contradicción con los mismos, en este caso, según la organización antigua, si dicho acto tenía que ser confirmado por el Senado patricio (patrum auctoritas), el Senado le negaba esta confirmación. Los actos que no habían sido confirmados por el Senado, y posteriormente, luego que esta institución ya no funcionaba, todos los actos en general realizados sin o contra los auspicios, se consideraban, por un lado, como legalmente existentes, pero por otro lado, como afectados de un defecto (vitium); o lo que es igual: no podían ser mirados como nulos e inexistentes, pero sus consecuencias quedaban, en lo posible, abolidas. Por lo tanto, si la elección en los Comicios se verificaba en condiciones semejantes, los magistrados elegidos estaban obligados en conciencia a renunciar sus cargos tan luego como les fuese posible y a renovar los auspicios (renovatio auspiciorum), por cuanto estos eran los únicos que colocaban en su puesto verdadero y legítimo al colocado en él injustamente, volviéndolo a su fuente primitiva bajo la forma del interregno. La ley que hubiera sido hecha defectuosamente tenía que volverse a hacer, para lo que en rigor de derecho era preciso un nuevo acuerdo del pueblo; pero según la concepción de los últimos siglos de la República, bastaba con que el Senado hiciese constar que se había cometido el defecto. Por lo demás, fuera de la responsabilidad penal que pudiera existir, la sanción de las infracciones que en esta materia se cometieran solo correspondía a los dioses, como, por ejemplo, sucedió, según el partido religioso contrario, cuando, a pesar de las señales de disuasión, el cónsul Craso salió a hacer la guerra a los parthos.

Ahora, si es cierto que, aparte las indicadas excepciones, los magistrados no tenían participación en los actos del culto regulados por el ritual, también lo es que, según ya queda dicho ([pág. 156]), a ellos era a quienes correspondía, con la cooperación, ora de los Comicios, ora del Senado, según las circunstancias, y con exclusión del sacerdocio, dar las disposiciones y preceptos pertinentes a los asuntos religiosos, aunque se tratara de actos previstos por el ritual. Así sucedía con las materias de admisión de nuevos dioses, construcción de nuevos templos, establecimiento de nuevos sacerdocios y determinación de las condiciones necesarias para ocupar los nuevos puestos, promesas y votos con sus múltiples consecuencias, señalamiento de ciertos días festivos permanentes pero no fijados por el calendario, introducción de nuevos días de fiesta, ora permanentes, ora no, y otras análogas. Las disposiciones primeramente mencionadas pertenecían al horizonte de la legislación, o cuando menos, ya que se procuraba evitar las votaciones de los Comicios en asuntos relativos a las creencias, a la competencia del Senado. Los demás asuntos entraban dentro de las atribuciones de la magistratura suprema; especialmente las promesas de dádivas a la divinidad, esto es, el voto (votum) y la consagración o cumplimiento del mismo (dedicatio) eran cosas reservadas por lo general a los depositarios del imperium, entre los cuales se han de contar también los duunviros nombrados extraordinariamente para ejecutar el acto último de los mencionados ([pág. 315]). Pero desde mediados del siglo V de la ciudad, también se permitió la dedicatio en casos excepcionales, y en virtud de una especial resolución del pueblo, a los censores y a los ediles, mas no a los funcionarios de rango inferior ni a los particulares. Por lo demás, son aplicables aquí también las reglas tocantes al derecho patrimonial de la comunidad. Los magistrados tenían facultades ilimitadas para hacer votos y dedicaciones siempre que los mismos pudieran ser pagados con las adquisiciones que los propios magistrados hubieren hecho en la guerra o con ocasión de los procesos; pero cuando para ello hubiera precisión de tocar al patrimonio de la comunidad, no era raro que se exigiera el consentimiento de esta última, y más tarde, lo regular era que se requiriese la aprobación del Senado. Para la primavera sagrada era absolutamente necesario, aun teóricamente, la aprobación de los Comicios.

Acerca de la posición del sacerdocio con respecto a la administración pública de la justicia, ya hemos dicho lo bastante en el capítulo consagrado al régimen sacral ([págs. 159-160]). Exceptuado el procedimiento penal del sumo pontífice contra las sacerdotisas de Vesta, el cual se regulaba por las mismas normas que el tribunal doméstico, y exceptuado también el derecho de coerción que para el ejercicio de su alta inspección religiosa correspondía al mismo pontífice máximo sobre los sacerdotes desobedientes, el régimen sacerdotal no tenía intervención alguna en las causas criminales públicas. En aquellos casos en que la injusticia punible implicaba una ofensa a la divinidad, como por ejemplo, cuando se robaba un templo, el procedimiento que se empleaba era el mismo de que se hacía uso en los casos de ofensa a la comunidad; solo en determinadas circunstancias, en las cuales más que de justicia propiamente dicha se trataba de expiación religiosa, sobre todo en los casos de aborto y en las infracciones contra los tratados internacionales juramentados, es cuando pudo prescindirse de la cooperación de los Comicios y hacer depender la instrucción y la resolución del arbitrio del magistrado supremo. Menos aún puede decirse que las atribuciones del pontífice restringieran la facultad de los magistrados para fallar los pleitos civiles.

CAPÍTULO II

EL DERECHO DE COACCIÓN Y PENAL

Puesto que la comunidad es soberana y ejerce el derecho de soberanía, sus representantes pueden, y al mismo tiempo están obligados, por una parte, a constreñir a toda persona sometida al poder de la comunidad a que cumpla con los preceptos generales y particulares que se hayan dado y a impedir la desobediencia en caso necesario, y por otra parte, a hacer que el autor de alguna ofensa a la comunidad la pague. Lo que es la guerra en el respecto internacional, eso es en el campo de la organización civil interna el derecho público de coacción y penal. El derecho de coacción correspondiente a los magistrados, la coercitio, coincide en algún modo con el poder de policía de nuestros organismos políticos, poder desconocido entre los romanos como función especial de los magistrados y no incorporado a ninguna magistratura particular, sin embargo de que no sin cierta razón pueda ser considerada la edilidad como la policía menor de calles y mercados. De hecho, comprendía este poder todas las reglas y medidas preventivas y coercitivas adoptadas por los magistrados para la conservación y defensa del orden público; este poder era por su propia esencia discrecional, no sometido a leyes, sino dependiente tan solo del arbitrio del que lo ejercía. Por el contrario, el poder penal de los magistrados iba dirigido contra aquellos daños causados a la comunidad, a causa de los cuales el representante de la misma se hallaba obligado a exigir desde luego al autor de ellos la correspondiente responsabilidad, ateniéndose a los preceptos vigentes. Pueden, por lo tanto, considerarse como distintos ambos conceptos: la coacción debía obrar sobre la voluntad del desobediente, mientras que la pena había de tomar venganza del infractor: de consiguiente, la captura era un medio coactivo, no un medio penal, y por eso, cuanto mayor importancia adquiría en este procedimiento el elemento jurídico, legal, sobre todo en la etapa de la provocación que se hallaba regulada de un modo riguroso, menor uso se iba haciendo del procedimiento coactivo, y más, en cambio, del procedimiento verdaderamente penal. Sin embargo, ambas esferas se funden en un solo sistema; y hasta en el uso corriente del lenguaje, el derecho de coacción, la coercitio de los magistrados, incluía el derecho público de penar, para designar el cual no existía una expresión general en Roma, pues la palabra poena significaba en un principio el pago o compensación pecuniaria del derecho privado, y la multa era la indemnización pecuniaria que tenía carácter público, expiatorio.

Vamos en el presente capítulo a estudiar este derecho de coacción y penal. Derecho que se caracteriza, frente al derecho privado, por lo siguiente: que mientras en el derecho privado era necesaria la acción o demanda, la petición privada, en el otro derecho falta dicha acción forzosamente, y el magistrado procede, quizá a excitación de un particular, pero en todo caso por razón de su cargo, de oficio; además, mientras el derecho de coacción y penal daba lugar a la provocación a los Comicios, el procedimiento privado, por el contrario, se sustanciaba por medio de jurados, siendo tan impropia la intervención de estos últimos en el ejercicio del derecho de coacción y penal, como la intervención de los Comicios en el procedimiento privado.

El derecho de coacción y penal era la expresión práctica del derecho de mandar, y, por lo tanto, no era función propia de esta o la otra magistratura, sino función de la magistratura en general; según la concepción romana, no había ningún magistrado de policía; lo que había era que los magistrados gozaban de mayor o menor poder de policía, sencillamente. La plena posesión del mismo era el imperium, contenido y señal de la magistratura suprema; precisamente por eso, las restricciones que con el tiempo se fueron imponiendo al imperium para aminorarlo, se dirigieron principalmente contra esta manifestación de él. La división del imperium, de la cual hemos tratado en el libro segundo, en imperium de la ciudad y de la guerra tuvo su expresión más importante en la circunstancia de que el derecho de coacción y penal correspondiente al imperium urbano encontró una limitación que no encontró el imperium de la guerra, que fue el derecho de provocación, del cual nos ocuparemos más tarde, cuando estudiemos el procedimiento. Contra la sentencia o decisión del jefe militar no pudo jamás ciertamente entablarse la provocación; pero, como después indicaremos, en los últimos tiempos de la República también el derecho penal militar hubo de sufrir restricciones análogas a las que sufrió el derecho penal urbano. Hubo, con todo, una amplia esfera no sometida a la provocación, y en ella el derecho de coacción y penal de la magistratura suprema continuó siendo ilimitado; tal aconteció, sobre todo, con ese derecho, cuando se ejercía contra individuos que no eran ciudadanos.

Auxiliaban a los magistrados supremos, especialmente para el ejercicio de su actividad penal dentro del círculo de la ciudad, por una parte los dos cuestores de creación más antigua ([pág. 305]) y por otra los triumviros de causas capitales ([pág. 312]), los primeros de los cuales funcionaban desde los comienzos de la República, y los segundos desde mediados del siglo V de la ciudad, siendo elegidos unos y otros auxiliares primitivamente por los cónsules y después sometidos a la elección del pueblo; por consiguiente, obraban bajo la dirección de los magistrados.

La originaria esfera de acción de los cuestores es poco conocida; lo probable es que en un principio se les destinara a investigar e instruir el proceso de los delitos comunes sometidos al inmediato conocimiento de los magistrados supremos — (como los delitos que caían bajo esta jurisdicción eran los más graves, se les llamó también por eso quaestores parricidii) — y a llevar a efecto las sentencias de la magistratura suprema, pues ellos mismos no tenían facultades para juzgar. Cuando, posteriormente, se privó, según veremos más adelante, a la magistratura suprema del fallo propiamente dicho en aquellos casos en que se admitía la provocación, los cuestores fueron los que, en lugar de los cónsules, daban el fallo.