Si ahora tratamos de investigar más al pormenor el procedimiento que se seguía para la administración de justicia, tenemos que, pudiendo el magistrado a quien correspondía la dirección del asunto regular el derecho de ejercitar la demanda, es claro que con esta facultad de regulación adquiría el poder legislativo, puesto que si es verdad que dicho magistrado había de atenerse a las leyes vigentes, lo es también que le correspondía el derecho, o se lo tomaba, de determinar más detalladamente los preceptos de dichas leyes, y cuando estas guardaran silencio, de dar disposiciones propias, de donde podía resultar una ampliación del precepto jurídico, y aun una alteración del mismo llevada a cabo por el pretor. Por ejemplo: este tenía que llevar a efecto las disposiciones del derecho patrio en materia de herencias; pero cuando según tal derecho no pudiera haber lugar a la herencia, el pretor, protegiendo la posesión de las personas excluidas de esta por la ley, venía a hacer que las mismas heredaran de hecho, y hasta en muchos casos en que el derecho patrio parecía conducir a consecuencias absurdas, no solamente las evitaba regulando la posesión en la forma dicha, sino que hasta denegaba a las personas que por ley tenían mejor derecho a la herencia, la facultad de interponer acción para pedirla. La manifestación o expresión exterior de estas facultades de los magistrados nos la ofrece el derecho que en los tiempos posteriores de la República tenían los magistrados con jurisdicción, esto es, los pretores tanto en Roma como en las provincias, y los ediles curules, de dar a conocer al público, cuando comenzaban el desempeño de sus cargos, el conjunto de normas con arreglo a las cuales pensaban administrar justicia; normas que de derecho apenas obligaban al magistrado que las daba, y mucho menos a sus sucesores, y que, sin embargo, fueron gradualmente determinando, de hecho, una organización particular y especializada del procedimiento civil.
Cada procedimiento de esta clase era iniciado en todos los casos por medio de la demanda, o sea por la petición de la parte que alegaba haber sufrido un perjuicio jurídico y reclamaba contra él. En principio y teóricamente, la demanda no podía ser interpuesta sino por el perjudicado mismo o por su legítimo representante: aquí podemos prescindir de la cuestión relativa a saber quién era considerado como representante legítimo de un particular ante los tribunales; por el contrario, tenemos que concretar, por la importancia que tiene desde el punto de vista del derecho político, cuándo y hasta dónde podía ser representada la comunidad bajo la forma de demanda civil. En general, las reclamaciones que la comunidad tuviese que hacer valer contra los particulares no entraban en esta esfera, según ya dejamos advertido; las demandas civiles de esta clase eran excepcionales, y, a lo que parece, únicamente se hacía uso de ellas, o cuando se trataba de un delito contra la comunidad que cayera dentro del procedimiento privado, sobre todo, del hurto y del daño en las cosas, o cuando una ley especial hubiera concedido para determinados casos un derecho de demanda por medio de representante, lo que ocurría especialmente en casos de penas pecuniarias señaladas a esta o la otra contravención. Para las demandas de la primera categoría, parece haber sido la regla general que pudieran servir de representantes de la comunidad todos los ciudadanos. Con respecto a las de la segunda categoría, ocurrió lo mismo frecuentemente: por ejemplo, a todo ciudadano se le concedía derecho para entablar acción civil con el objeto de que fueran derruidas las edificaciones privadas que injustamente se hubieren emprendido sobre terreno público; no raras veces, sin embargo, solo los magistrados eran los autorizados para interponer demandas en la forma del derecho privado, autorización de que podían hacer uso en lugar de la facultad que los mismos tenían y que hemos antes estudiado ([pág. 387]), a imponer multas arbitrarias contra las que se concedía provocación ante los Comicios.
Partiendo del mismo punto de vista del interés público, en el procedimiento por quaestiones del último siglo de la República se concedió de una vez para todas, y con pocas excepciones, a todo ciudadano la facultad de entablar acciones en nombre de la comunidad. La alta traición y el homicidio únicamente podían perseguirse, en general, por vía de demanda privada cuando para ello se hubiera concedido la representación de la comunidad; y aun la punición de las exacciones ilegales y de las concusiones, lo mismo que la de los demás crímenes y delitos que tenían análoga consideración que estos, no era, de hecho, cosa tan solo del directamente lesionado, sino que se verificaba en interés de la comunidad. Desde el momento en que tengamos en cuenta que en todos estos procesos, tan necesarios como difíciles y odiosos, la carga y los riesgos de la prueba recaían sobre el acusador privado, y que pocas veces se supondría que la persecución la hacía este por motivos nobles, parece una necesidad admitir que al acusador se le concedieran las ventajas que sin dificultad y de largo tiempo venían concediéndose cuando se trataba de daños puramente patrimoniales causados a la comunidad, o sea la perspectiva de ventajas políticas, y sobre todo de beneficios materiales, para el caso de que se obtuviese victoria en el pleito, con lo que un mal se compensaba con otro, o bien se reunían ambos.
Después de presentada la demanda y de ser oído el demandado, venía la regulación del procedimiento por el magistrado, regulación que consistía en nombrar el o los jurados y en formular unas instrucciones escritas (formula) a las que habían de atenerse el actor, el demandado y el o los jurados: la acción se fijaba con arreglo a la particular naturaleza de cada caso, y al o a los jurados se les indicaba esta acción y los elementos de defensa del demandado que debían tener en cuenta, así como que en vista de todo ello, o habían de absolver al demandado, o condenarlo, condena para la cual podían señalarse condiciones excepcionales y cuya extensión podía ser fijada en la fórmula de un modo taxativo o señalando un máximum por cima del cual no podía pasarse. Aunque con frecuencia solo de una manera indirecta se hallaba contenida en la fórmula la sentencia que había de darse, la intervención del magistrado en el procedimiento privado llegó, sin embargo, a ser en lo esencial una verdadera instancia.
La forma más antigua, y acaso la exclusiva originariamente, del procedimiento privado, se halla ligada con el impuesto procesal, o sea con las multas en dinero o en animales impuestas al vencido en las luchas jurídicas, y en beneficio de la caja de sacrificios de la comunidad (sacramentum). De ambas partes tenía que exigir el magistrado la entrega de estas multas o la promesa de pagarlas, a reserva de devolver lo entregado o de anular la promesa si uno resultaba vencedor en el juicio. Los jurados no tenían que hacer otra cosa sobre esto sino manifestar formalmente qué parte había hecho efectiva la indemnización. Este procedimiento se aplicó también a los antiquísimos procesos por concusión; pero corriendo los años dejó de usarse, salvo en pocos casos excepcionales. En los procesos de la época posterior nos encontramos, sin embargo, a menudo con la apuesta pretoria, que esencialmente daba el mismo resultado, solo que aquí no se pagaba la cantidad apostada, sino que lo que sucedía era que la propiedad o lo que hubiera sido objeto de la controversia había de ser adjudicada a una de las partes en virtud de la sentencia dada al efecto por los jurados.
La resolución de estos, así como podía referirse a la apuesta, podía también referirse al mandato dirigido por el magistrado a las partes (interdictum). Cuando, por ejemplo, el magistrado indicaba a ambas partes que la posesión existente debía dejarse en tal estado provisionalmente, o que una de ellas debía abandonar la posesión que, según afirmaba la parte contraria, había adquirido de un modo incorrecto, el jurado era el que determinaba cuál de las partes tenía realmente la posesión en el primer caso, y en el segundo, si se había afirmado con razón o sin ella que la posesión era viciosa; por consiguiente, el jurado era el que declaraba en beneficio de quién se había decidido el mandato del magistrado.
La regulación por el magistrado del derecho de interponer la demanda se verificaba con frecuencia en forma provisional y preparatoria, sobre todo, determinando con anticipación el papel que las partes habían de desempeñar en el proceso que más o menos cerca se veía en perspectiva. Tal sucedía cuando se tratara de cambios totales en el patrimonio de una persona, singularmente en los casos de herencias y concursos. Cuando un individuo moría, el magistrado, en lugar de dar posesión por sí mismo del patrimonio del muerto al heredero, le concedía la facultad de hacer valer su título de tal heredero ante los tribunales, con lo que le adjudicaba la posesión del patrimonio, porque en el caso de que otras personas pretendiesen tomar la herencia, estas venían ya consideradas como no poseedoras. También podía darse el caso de que existieran varios títulos de posesión los cuales se excluyeran entre sí; entonces se adjudicaba la posesión de la herencia a aquel que por resolución de los jurados se hubiera declarado tener mejor derecho, resolución dada con arreglo a las reglas generales o especiales que hubiera formulado la magistratura tocante a aquel particular. Todas estas regulaciones, aun aquellas en que hubieran intervenido los jurados, no eran más que provisionales, en cuanto que el heredero que según el derecho patrio tuviera mejor derecho no quedaba excluido de la herencia: lo único que se hacía era declarar que en el pleito que había de entablarse le correspondía el papel de demandante. El mismo procedimiento se seguía en el concurso. Cuando no se hubiera cumplido una obligación reconocida jurídicamente, y, a consecuencia de ello, correspondiera al acreedor el derecho de posesionarse de todo el patrimonio del deudor, era preciso que obtuviera del magistrado una indicación al efecto; pero en el caso de que concurriesen con él otros acreedores y de que el jurado le declarase como el de mejor derecho, poniéndole en posesión de los bienes del deudor, esta posesión no tenía formalmente otro fin, como hemos visto sucede en el caso de herencia, sino el de regular el papel de las partes ante la eventualidad de una demanda civil. Con mayor claridad todavía se ve el carácter preparatorio de la regulación del derecho de demandar, hecha por la decisión del jurado, cuando se trata del llamado praeiudicium: cuando ante la perspectiva de un pleito, se desea hacer constar, para entablarlo, una cuestión de hecho, v. gr., si uno es hijo o liberto de una determinada persona, podía el magistrado remitir al jurado esa cuestión previa para que la resolviera.
Bastan estas indicaciones, cuyo desarrollo no pertenece al derecho político, para hacernos comprender en cierto modo que la regulación del derecho de demanda por el magistrado hubo en la práctica de ir más allá de la fijación inmediata y directa de la fórmula de demanda. Con lo cual, lejos de restringirse el número de los casos en que intervenía el jurado, se aumentó, supuesto que toda cuestión litigiosa entre partes había de resolverse, no por cognitio del magistrado, sino por sentencia verdadera del jurado. Por ejemplo, si las partes se habían comprometido a comparecer ante el magistrado en un determinado plazo, y para el caso de no comparecencia se había fijado el pago de una multa (vadimonium), no era el magistrado exclusivamente quien decidía si se habían cumplido tales requisitos, sino que remitía de nuevo el caso a la resolución del jurado. Ciertamente, al resultado de que se trata hubo de contribuir el mucho trabajo que sobre el magistrado pesaba, el cual le dejaba poco tiempo para hacer por sí mismo investigaciones relativas a hechos; pero también se ve en ello claramente una tendencia política a limitar todo lo posible el imperium de los magistrados en el procedimiento civil por medio del jurado privado, a lo cual se debió en buena parte la pesadez y lentitud de la administración de justicia en los tiempos republicanos.
La dirección de la administración de justicia correspondía a los magistrados, pero en cambio les estaba prohibido ejercer por sí mismos esa administración, esto es, fallar los pleitos. El magistrado era quien provocaba la sentencia, pero el pronunciamiento de la misma lo realizaban los particulares. Tal fue la institución del Jurado, organismo fundamental de la República, la más antigua y la más duradera de las restricciones puestas al imperium de los magistrados. La instauración de los jurados por el rey Servio Tulio fue para los romanos como el comienzo del self-government de la comunidad; por el contrario, el Estado romano llegó a su fin cuando la resolución y el fallo de los asuntos fueron confiados a la magistratura, cuando en tiempos del principado esta se fue apoderando poco a poco de la cognitio, hasta que en el siglo III de J. C. quedó siendo el único poder en este orden.
La elección del jurado o jurados correspondía en general al magistrado, constituyendo ese nombramiento una parte de la regulación del procedimiento confiada al mismo. Las partes contendientes se ponían de acuerdo a menudo acerca del particular, mas este acuerdo no podía ser legalmente necesario, por cuanto no era posible hacer depender del arbitrio de una de aquellas la terminación de la contienda jurídica. Es posible que en los primeros tiempos el magistrado que dirigía la causa hiciera libremente la elección de jurados, supuesto que esta misión de ser jurado podía confiarse a todo ciudadano romano, y ni aun en los pleitos seguidos entre no ciudadanos, eran quizá estos excluidos del nombramiento. Pero en los tiempos que nos son ya mejor conocidos, en la ciudad de Roma solo podían ser nombrados jurados, antes de la época de los Gracos, los senadores, a no ser que alguna regla especial estableciera excepciones, o a no ser que, como también podía ocurrir, las partes prescindieran en cada caso particular de que los nombrados tuviesen o no tuviesen la capacidad exigida para desempeñar el cargo de que se trata. Esta preeminencia de los senadores, de la cual se hizo uso bastante menos con respecto a la administración de justicia propiamente privada, que con respecto a las quaestiones especiales de que hablaremos después y que entendían en asuntos que en realidad eran más o menos criminales, aunque aparentemente no tuviesen tal carácter, esa preeminencia de los senadores es lo que constituyó en el último siglo de la República el punto central de las luchas de los partidos; C. Graco sustituyó la lista censoria de los caballeros a la de los senadores de que se había de hacer el nombramiento de jurados; Sila restableció el antiguo estado de cosas, y por fin, la ley aurelia del año 684 (70 a. de J. C.) estableció una lista mixta, que formaba el pretor de la ciudad, y en la que figuraban senadores, caballeros y los individuos más notables de la ciudadanía no pertenecientes a ninguno de los dos órdenes privilegiados. Bajo el principado volvió a ponerse en vigor el sistema de C. Graco, pero con la particularidad de que no prestaban todos los caballeros de esta época el servicio de jurados, sino tan solo aquellos a quienes el emperador incluía en una lista al efecto. — En las provincias, al menos en la época republicana, se formaba, para cada audiencia que tuviese el tribunal, un catálogo de los ciudadanos aptos para el desempeño de la función de que se trata, sin que, a lo que parece, se exigieran más condiciones de capacidad que la posesión del derecho de ciudadano. — Menos todavía pudieron tener aplicación a la jurisdicción municipal las normas que regían en la capital, puesto que en los municipios no se conocía una clase equivalente a la de los caballeros; es de presumir, pues, que todo ciudadano romano domiciliado en la ciudad pudiera ejercer de jurado también en los municipios. — Aparte de estas normas generales, se solían tener en cuenta, para determinar la capacidad de los jurados, las reglas establecidas con respecto a cada particular categoría de procesos; tales reglas o prescripciones particulares nos son conocidas de un modo muy incompleto, y en cuanto nos son conocidas, solo incidentalmente podemos hacerlas aquí objeto de nuestro estudio.