Pero, como se ha advertido ya, el contrato celebrado por el Estado no tenía fuerza jurídica sino cuando la comunidad prestara su conformidad con el mismo. Esta conformidad es claro que iba implícita en todos aquellos tratados celebrados por los oficiales militares y por los jefes de ejército sin los cuales tratados no podía ejercerse mando militar y que los usos de la guerra llevaban consigo; lo propio sucedía cuando se tratara de contratos que no reportasen más que ventajas a la comunidad, como, por ejemplo, los contratos de sumisión por parte de una comunidad vencida. Por el contrario, para todos los demás tratados había que pedir el consentimiento de la comunidad, hasta donde fuera posible antes de la conclusión del contrato; y según los usos romanos, ese consentimiento se daba regularmente enviando dos sacerdotes pertenecientes al colegio de los feciales, instituido para el comercio internacional, para que practicaran el juramento dicho. No eran los Comicios quienes resolvían acerca de este envío, sino el gobierno central, o sea el presidente del Senado, de acuerdo con este. Lo cual, junto con la tendencia dominante en tiempo de la República, de concentrar en el Senado los negocios del exterior, trajo consigo el que, en época más adelantada, los magistrados que dirigían la guerra se limitasen en sus negociaciones con el enemigo a ajustar convenios militares, enviando a Roma, en cuanto fuese posible, hasta los mismos preliminares de la paz; sin embargo, esto no pudo continuar del mismo modo cuando el territorio se hizo más extenso, singularmente cuando se trataba de guerras extraitálicas. La conclusión definitiva de los tratados siempre estuvo reservada a los magistrados romanos.
Todo tratado que, sin conocimiento previo de la comunidad, celebrase por ella el jefe del ejército, podía declararlo nulo la ciudadanía; pero en estos casos, singularmente cuando el tratado se hubiese concertado interviniendo formalidades religiosas, todas cuantas personas hubiesen participado en la realización del acto, y sobre todo el jefe del ejército que en ello hubiere intervenido, eran entregadas al Estado con quienes se había celebrado el contrato, cual si fueran prisioneros de guerra, como afectadas personalmente por la execración referida.
El jefe del ejército no necesitaba el consentimiento de la ciudadanía para emprender de hecho una guerra cuando no contraviniere con ello a ningún tratado. Pero el magistrado no tenía por sí facultades para romper un tratado ya formalizado, ni siquiera para asegurar que lo había roto la otra parte contratante y considerarla en lo tanto como enemiga, o lo que es igual, no tenía facultades para declarar la guerra, sino que lo que tenía que hacer era remitir la proposición correspondiente al Senado y a la ciudadanía, como más adelante veremos. Pero en caso de ruptura pública del contrato, y sobre todo cuando las hostilidades hubieran sido comenzadas por la otra parte, el comienzo efectivo de la guerra podía preceder a la declaración de la misma.
Todo magistrado tenía facultades en general para el comercio internacional, sobre todo para cuanto se refiere al envío y a la recepción de embajadas a la comunidad; pero, al menos en los tiempos históricos, tales facultades se hallaban restringidas por la circunstancia de que este comercio, tanto en lo relativo al envío como a la recepción, no podía hacerse sino en la ciudad, hasta donde esto fuese posible, y por lo tanto, el derecho de que se trata lo ejercían esencialmente solo los magistrados supremos que a la sazón presidieran el Senado.
LIBRO V
LOS COMICIOS Y EL SENADO
Si bien es cierto que la comunidad romana vino a la vida como una monarquía perfecta y fijamente definida, y que aun durante la organización republicana, la magistratura, que no tenía otro fundamento que ella misma, era una institución sustantiva que se hallaba frente a la ciudadanía, como cosa distinta de ella, sin embargo, también lo es que dicha magistratura tenía limitaciones jurídicas en su obrar, tanto con relación a los particulares ciudadanos como con relación al Consejo de los Ancianos y con relación a la colectividad de los ciudadanos legítimamente congregados en asamblea. Al estudiar las funciones encomendadas a los magistrados hemos expuesto lo concerniente a los derechos políticos que correspondían a los particulares ciudadanos y que no dependían del arbitrio de aquellos, lo concerniente a la capacidad para aspirar al desempeño de los cargos públicos, lo concerniente a la facultad de formar parte del ejército y lo concerniente a la administración de justicia. Quédanos todavía por exponer en qué tanto el magistrado, sin el cual no podía ser ejecutada acción alguna de la comunidad, se hallaba obligado a provocar para realizarla la intervención o cooperación de la comunidad misma, inquiriendo la opinión que sobre el asunto tuvieran, ya la asamblea de los ciudadanos, ya el Consejo de los Ancianos. Acerca del particular regía primitivamente el principio según el cual la magistratura tenía la obligación y el derecho de poner en práctica y hacer que funcionase el orden jurídico existente; pero siempre que se tratara de obrar separándose de lo preceptuado en este orden jurídico vigente, como acontecía, v. gr., en los casos de declaración de guerra o de formación de un testamento, y mucho más cuando aquel orden hubiera de sufrir una alteración general, era preciso pedir el consentimiento de los indicados factores. Las consecuencias de esta idea fundamental se fueron desnaturalizando esencialmente conforme iba pasando el tiempo. La ciudadanía empezó a congregarse sin contar para ello con la intervención del Consejo, y si bien es verdad que la magistratura es la que siguió teniendo la iniciativa y que los Comicios no llegaron nunca a adquirir legalmente aquella omnipotencia que correspondió a la ekklesia helénica, sin embargo, en realidad ellos fueron los que poco a poco se apoderaron de la soberanía de la comunidad. El Consejo de los Ancianos, en su forma originaria, dejó de participar en el gobierno de la comunidad, pero readquirió esa participación cuando el mismo fue ampliado en la organización patricio-plebeya, y la readquirió, porque cada vez fue haciéndose más extensa la obligación que la magistratura tenía de atenerse a las proposiciones hechas al Consejo. Finalmente, los Comicios dejaron de funcionar en la época del principado, y entonces el legítimo depositario de la soberanía del pueblo fue el Senado, el cual fue legalmente adquiriendo la plenitud de sus atribuciones a medida que se iba retrocediendo de hecho a la Monarquía. De todo esto vamos a tratar en el presente libro.