Así como la competencia del Senado patricio consistía en contribuir a preparar los decretos de los magistrados, confirmados por el pueblo, la del Senado patricio-plebeyo consistía en intervenir en los decretos de los magistrados no sometidos a tal confirmación. Y como la forma que se empleaba era en ambos casos la misma, claro es que el decreto del magistrado no confirmado por el pueblo puede haber sido tan antiguo como el confirmado, y por consiguiente, es posible que ya el Senado patricio interviniera en la preparación del mismo. Ambas formas de actividad se atribuyeron a personas distintas cuando los plebeyos entraron en el Senado, supuesto que este no intervenía en la confirmación de los acuerdos del pueblo, pero sí, aunque al principio solo de manera subordinada, en los simples decretos de los magistrados, lo que indica claramente, sin duda, que la actividad de la última clase, esto es, la que consistía en preparar los decretos de los magistrados, fue en su origen secundaria y no estrictamente exigida por la Constitución.

Pero en general el Senado no intervenía en la preparación de los decretos de los magistrados; por el contrario, esta intervención estaba constitucionalmente vedada con respecto al ejercicio ordinario del poder de los magistrados. El imperium de estos tenía que moverse de un modo independiente dentro de la órbita asignada al mismo; ni la administración de justicia, ni la dirección y jefatura del ejército, ni las elecciones de los magistrados permanentes, ni en general ninguno de los actos que el magistrado no podía menos de ejecutar so pena de faltar a sus deberes, necesitaba ser sometido a la aprobación del Senado ni dependía del beneplácito de este. Los magistrados eran dueños de pedir informes a ciertos individuos (consilium) cuando lo tuvieran por conveniente, pero no a la corporación que juntamente con los magistrados y los Comicios representaba el poder de la comunidad.

Por consiguiente, la intervención del Senado en los decretos de los magistrados quedaba reservada para aquellos actos que dependían más o menos del arbitrio de estos y que en general pueden ser llamados actos extraordinarios. Quizá el punto de partida de semejante facultad lo formaran los acuerdos del pueblo, puesto que la presentación de la proposición al pueblo por parte del magistrado no era más que un decreto de este que había de ser aprobado por el Senado. Por ejemplo, iba aneja dicha intervención a la declaración de guerra por el magistrado, precisamente porque antes de que se presentase la proposición correspondiente era indispensable cerciorarse por la confirmación dada a aquella por el Senado de que la comunidad contaba con el beneplácito de este; y claro es que como aquellas formas que separaban bien distintamente al Senado del consilium, o sea el ser fijo el número de los miembros componentes del primero, el ser efectivamente vitalicios sus puestos, el ser organizado y regulado el orden de sus asuntos de una vez para siempre, eran todas ellas formas que se guardaban en el Senado patricio para confirmar los acuerdos del pueblo, esas formas se transmitieron naturalmente al Senado patricio-plebeyo para preguntarle si aprobaba o no los decretos de los magistrados.

Pero si la confirmación por el Senado patricio de los acuerdos del pueblo era necesaria por la Constitución, no lo era en cambio la interrogación al Senado patricio-plebeyo para que aprobase los actos extraordinarios de los magistrados. Estos, en tal caso, tenían, sí, el derecho, según la concepción primitiva, pero no la obligación de interrogar al Senado antes de tomar su acuerdo; el cual adquiría autoridad cuando la corporación instituida para guardadora y conservadora de las instituciones jurídicas se declaraba conforme con él, pero legalmente el magistrado podía tomar su acuerdo sin haber pedido informe al Senado, y hasta en contra del mismo. El Senado, pues, al ejercitar esta su función aconsejadora, no era legalmente un cuerpo consultivo que daba un dictamen pedido por los magistrados, pero de hecho no era otra cosa que esto, y por serlo es por lo que no pocas veces se le llamaba, no en sentido técnico, pero sí enunciativamente, consilium publicum. Este derecho de aconsejar es lo que sirvió de base para que más tarde adquiriera el Senado el gobierno del Estado y Roma su posición universal en el mundo. Los acuerdos del Senado patricio-plebeyo eran dictámenes dados por el más alto collegium del Gobierno a los magistrados ejecutivos, a petición de estos; con el tiempo, sin embargo, tanto la facultad de pedir esos dictámenes como la de seguirlos se fueron cambiando de meramente potestativas en más o menos obligatorias: a eso fue debido el cambio que en el curso del tiempo experimentó la institución. El acto de que se trata implicaba un acuerdo entre el Senado y el magistrado, como lo demuestra claramente el hecho de que en los más antiguos documentos que han llegado hasta nosotros se le designa como consulis senatusque sententia, mientras que, por el contrario, en los documentos posteriores se hace uso de frases y denominaciones que indican que ya no tenía intervención en dicho acto el magistrado, y tanto el consultum como la sententia no son otra cosa sino la contestación a la pregunta del magistrado o la manifestación de una opinión. Con mayor claridad todavía se nos presenta el carácter potestativo que originariamente tuvieron estos dictámenes, si tenemos en cuenta que el Senado nunca abrigó otras pretensiones frente a los magistrados que la de ejercer la auctoritas, la cual correspondía aproximadamente a nuestra «recomendación», y nunca tendría carácter de mandato, como lo tenían los acuerdos del pueblo, sino que en aquellos casos entregados expresamente al arbitrio de los magistrados, el Senado «imploraba» sencillamente esa auctoritas. Pero el Senado tenía acerca del asunto una limitación esencial, no solamente por ley, sino también de hecho, y era que solo podía hacer a los magistrados proposiciones de carácter real, objetivo, nunca proposiciones de índole personal. Podía requerir a los cónsules a que suspendieran realmente el ejercicio de sus funciones, nombrando al efecto un dictador, pero sin designarles el individuo que había de ejercer la dictadura. Podía proponer al presidente, y en unión con él a los Comicios, la creación de magistrados extraordinarios, pero solo se acompañaba a la propuesta el nombre de las personas que habían de ocupar los puestos que iban a crearse cuando se tratara de cosas indiferentes bajo el respecto político; en la época de la agonía de la República es únicamente cuando la indicación de nombre se hacía en los demás casos. El Senado emitía dictamen acerca del envío de embajadas y de las instrucciones que habían de darse a los embajadores; también determinaba el número de estos, pero la elección de los mismos se la dejaba al magistrado. Informaba sobre la manera como habían de repartirse los asuntos los magistrados colegas de iguales atribuciones; pero la distribución de los mismos entre las personas que habían de desempeñarlos la verificaban estas de común acuerdo o por sorteo. A menudo, sin embargo, se mezcló el Senado indirectamente en las cuestiones de personal; pero en el caso más importante, que era el de la prorrogación del mando militar, el acuerdo del Senado no llegaba más que a dictaminar en contra de la separación de la persona que estuviera ocupando el cargo, teniendo la prolongación del mismo su fundamento jurídico en la ley. El Senado no podía hacer directamente propuestas personales, y en los tiempos de la República no funcionó nunca como corporación electoral. Esta limitación efectiva, no común en el terreno político, de la competencia del Senado, provenía tan solo de la costumbre, pero tuvo una eficacia más rigurosa que la que solían tener las limitaciones de competencia impuestas por la ley.

Si los límites que separaban el imperium de los magistrados de la autoridad del Senado eran sumamente vagos y borrosos; si durante la larga época republicana solamente de consideraciones políticas del momento y de motivos personales se hacía depender tanto la necesidad de invocar la auctoritas del Senado como la de seguirla, es preciso tener en cuenta que semejante estado de cosas era producto natural de la misma esencia de la institución, la cual estaba poco sometida a una reglamentación legal, y, en cambio, los precedentes tenían en ella grandísima fuerza. En los siguientes párrafos se trata de dar una idea, hasta donde según esto es posible, de la evolución y cambios que experimentó la competencia efectiva del Senado de los tiempos posteriores de la República en sus relaciones con la magistratura; es decir, de explicar, por medio de ejemplos y de casos particulares referentes a las distintas esferas de la actividad de la magistratura suprema, la regla general según la que el magistrado que tenía atribuciones para interrogar al Senado podía o debía pedir informe a este antes de tomar acuerdo alguno sobre aquellas cuestiones cuya resolución dependía de su arbitrio. Al efecto, nos referiremos preferentemente a aquella época en la cual el Senado era el que gobernaba al Estado con la magistratura y por medio de la magistratura, respetándose recíprocamente sus respectivas esferas de derecho; el estudio de las intromisiones abusivas que tuvieron lugar durante la agonía de la República — en cuya época, así como la magistratura se emancipó de la dirección y tutela del Senado, una oligarquía se hizo dueña formalmente del gobierno — ese estudio, en cuanto y hasta donde pueda formar parte en general de la presente exposición, lo reservamos para el capítulo siguiente, donde se trata del gobierno de compromiso y transacción originado por el conflicto a que acabamos de hacer referencia.

1.º En punto a materias sacrales, el magistrado solo podía obrar y disponer por sí solo cuando se tratara simplemente de ejecutar normas o preceptos fijados, v. gr., de fijar las fiestas variables, o cuando lo justificase la necesidad, como por ejemplo, en las promesas y votos hechos por el jefe del ejército en los momentos de la batalla. Por el contrario, solía interrogarse al Senado para instituir nuevos lugares de culto o para admitir dioses nuevos en el culto público; para designar ciertos días como nefastos e inadecuados para ceremonias y prácticas religiosas; para repetir un acto religioso por causa de defectos que lo hubieren acompañado anteriormente; para ordenar festividades extraordinarias, siendo de advertir que entonces quedaba reservado al magistrado el fijar el día en que las mismas habían de verificarse; para expiar los prodigios y milagros que se realizaran para servir de aviso; para interrogar los libros sibilinos o a los sacerdotes sacrificadores etruscos; finalmente, para realizar los votos o promesas de los magistrados y erigir o dedicar templos, sobre todo cuando tales promesas y dedicaciones gravaban sobre la caja de la comunidad o mermaban el patrimonio de esta. Los sacerdotes funcionaban en estos asuntos, en cierto modo, como comisiones permanentes del Senado. Como no era fácil que los Comicios fueran interrogados acerca de los negocios sacrales ([pág. 546]), por regla general, los acuerdos tomados por el Senado y los magistrados tocante a estos asuntos eran definitivos.

2.º Las leyes, dando a esta palabra el amplísimo sentido que en Roma tenía y que más atrás ([pág. 541]) queda expuesto, antes de que el magistrado las propusiera a los Comicios, debía consultarlas al Senado; esta consulta previa, que, como también hemos dicho ([página 556]), fue quizá el punto de partida, lo que dio origen a los dictámenes o informes senatoriales, venía practicándose desde antiguo. La discusión de los proyectos de ley, discusión necesaria en general, pero sobre todo indispensable por los cambios que la iniciativa legislativa experimentaba de año en año, vino a ser proscrita, o poco menos, del procedimiento y reuniones de los Comicios, debido a que se dificultaban los debates preparatorios y a que no se permitía presentar proposiciones que alteraran dichos proyectos; esa discusión únicamente podía tener lugar en el Senado, debiendo advertirse que, si bien es aplicable lo que se dice ya a los más antiguos tiempos, sin embargo, la necesidad de la consulta previa de los proyectos de ley al Senado se hizo cada vez mayor por haber aumentado sin medida el número de los magistrados supremos que tenían derecho de iniciativa, y haberse extendido, por consecuencia, el derecho de intercesión. Esta iniciativa de hecho del Senado en materia de leyes se hizo también extensiva a los acuerdos de la plebe, porque en realidad estos acuerdos entraban en la categoría de las leyes. Sin embargo, nunca fue legalmente necesaria la consulta previa al Senado y el consentimiento del mismo para las leyes hechas en los Comicios, y en cuanto a los plebiscitos, solo lo fue en la época anterior a la ley hortensia, durante la cual, para que el plebiscito obligase a la comunidad, había de haber sido consentido antes por el Senado ([pág. 91]), y volvió a serlo durante el breve tiempo que estuvo vigente la Constitución de Sila, la cual resucitó la organización antigua. La política práctica de la República tuvo por norma de conducta la siguiente: que debía ser considerado como vano e inútil todo proyecto de ley informado en contra por el Senado o que no se hubiera sometido previamente a la consulta de este Cuerpo, echándose mano, para lograr tal fin, ante todo de la intercesión de los tribunos, y que todo acuerdo de los Comicios de la comunidad o del concilium de la plebe que fuera tomado contra la voluntad del Senado o prescindiendo de preguntársela, implicaba un atentado al gobierno del Estado, gobierno que podía ser considerado como ilegítimo o como legítimo, según la posición que los partidos ocuparan.

3.º La elección de los magistrados permanentes no podía ser sometida a la consulta previa del Senado; en cambio, hay que decir lo contrario, no solo con relación al nombramiento de magistrados extraordinarios, nombramiento que pertenecía a la esfera de la legislación ([pág. 315]), sino con respecto al de los magistrados ordinarios no permanentes, a los dictadores y censores; pues como ese nombramiento dependía del arbitrio del magistrado que tenía derecho a hacerlo, muchas veces se interrogaba al Senado sobre el asunto, y quizá en los tiempos posteriores esta interrogación se hiciera siempre. Hasta las modalidades o accidentes de las elecciones ordinarias, por ejemplo, el señalamiento del día en que habían de verificarse, pudieron ser discutidos en el Senado, lo mismo que todo acto administrativo dependiente del arbitrio del magistrado.

4.º Tocante al ejercicio del derecho de coacción y penal, las causas por perduelión caían dentro de la competencia del Senado, por cuanto para que tuvieran lugar era indispensable un acto legislativo previo ([pág. 378]). Por el contrario, este cuerpo no pudo tener intervención en el procedimiento cuestorial, porque los cuestores no tenían facultades para interrogar al Senado; lo mismo se dice del procedimiento edilicio sobre multas, y también del procedimiento penal tribunicio, por cuanto este procedimiento era más antiguo que el derecho de los tribunos a convocar el Senado. Por el contrario, los magistrados supremos no pocas veces invocaban el auxilio de la autoridad del Senado para el buen cumplimiento de todas aquellas obligaciones generales que pesaban sobre ellos, relativas a la conservación de la tranquilidad y al orden público, sobre todo para el cumplimiento de las que tocaban a la policía de seguridad y a la policía religiosa. A esta ilimitada competencia de los magistrados respondía, en el círculo de que se trata, la carencia de toda distinción y delimitación, ni siquiera de hecho, entre los actos que los magistrados podían realizar libremente y los que no tenían más remedio que practicar en las condiciones legalmente fijadas; puede, sin embargo, decirse que el Senado era interrogado regularmente cuando el magistrado obraba apartándose del orden jurídico vigente por motivos de utilidad y conveniencia pública. Así, los magistrados habían de ser autorizados por el Senado para dejar de ejecutar una sentencia firme de muerte y conmutarla por una de prisión perpetua, como igualmente para asegurar, por motivos especiales, al delincuente la impunidad y dejarlo libre. En los casos en que se creyera estar en peligro el orden público, por tanto, especialmente en los delitos de cuadrillas y en los políticos, la represión de los mismos por parte de los cónsules era regularmente apoyada por el Senado; un documento auténtico nos ha conservado el acuerdo del Senado, año 568 (186 a. de J. C.), contra los sectarios del culto de Baco, considerados como de peligro común, acuerdo que demuestra al propio tiempo que esta policía senatorio-consular extendía su acción por toda Italia, estando sometidas a ella hasta las comunidades legalmente libres que formaban parte de la confederación; por el contrario, en las provincias los gobernadores tenían mayor independencia para mandar que los cónsules en el territorio de la capital. Esta suprema vigilancia del Senado, aplicada a la política de los partidos, parece que consistía en calificar como «peligrosas» (contra rem publicam), por medio de un acuerdo del Senado, algunas acciones que iban a realizarse o que se tenía propósito de realizar, calificación que quería decir que se invitaba a todos los magistrados que tuvieran derecho de coacción y penal a que hicieran uso del mismo con respecto al caso en cuestión; después que Sila abolió este derecho penal, la calificación de que se trata se cambió en un puro voto político de censura.

5.º Ninguna esfera de la actividad de los magistrados estuvo tan poco sometida a la inspección del Senado como la administración de justicia. Cierto, que la suspensión de esta administración (iustitium) que en casos extraordinarios tenía lugar, dependía, por costumbre, del Senado, y que durante todo el tiempo que este tuvo facultades para disponer libremente de la competencia pretorial ([pág. 284]) le estuvo permitido ordenar que uno de los dos pretores destinados a la administración de justicia en los asuntos de mayor entidad, se encargase de otras cosas; pero el Senado no solo no se mezcló en el ejercicio de la jurisdicción, que es lo único que exigía el orden establecido, sino que aun en los casos en que debía esperarse su intervención, como ocurría en lo relativo a la regulación general del modo como los pretores habían de ejercer sus funciones, lo que se hacía por medio de los edictos permanentes, no encontramos que los pretores apoyaran sus preceptos o reglas, que con frecuencia tenían realmente el valor de verdaderas leyes, en la autoridad del Senado.