A la suite de ces trois pièces, nous trouvons, dans le volume où nous les possédons réunies, un Dialogue du même auteur entre un docteur catholique et un janséniste sincère, dans lequel le premier veut prouver au second que sa doctrine justifie tous les crimes, en détruisant le libre arbitre. Ce Dialogue, intitulé: Apologie de Cartouche, ou le Scélérat sans reproches par la grâce du Père Quesnel, est une hyperbole insultante qui ne prouve pas plus contre la morale des jansénistes que les exagérations injurieuses des Lettres Provinciales ne prouvent contre la morale des jésuites. Ni les uns ni les autres n'ont pu expliquer comment nous sommes libres sans que Dieu cesse d'être juste, et personne ne l'expliquera jamais; ce qui n'empêche pas que les hommes n'aient en eux le sentiment de leur liberté, et sous les yeux l'éclatant témoignage d'une intelligence infinie, source nécessaire de l'infinie justice; ce qui suffit à fonder la morale, et qu'il n'y ait jamais eu de Cartouche formé soit par le molinisme, soit par le jansénisme. Pour en revenir au Père Bougeant, il valait beaucoup mieux que ses comédies. Son histoire du Traité de Westphalie, précédée d'un Abrégé de la guerre de trente ans, continue, avec une noble franchise, avec une élégante clarté, sinon avec éloquence, la grande histoire de M. de Thou. Dans sa jeunesse, il avait excité l'intérêt des esprits hardis et les soupçons des hommes de sa robe par un petit écrit intitulé: Amusement philosophique sur le langage des bêtes. Il ne cessa, depuis, de donner des gages de sa soumission; mais il ne put jamais se relever complètement dans l'opinion des siens, et mourut, à Paris, en 1743, à cinquante-trois ans, dans une demi-disgrâce.

TRAITÉ
DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE
POUR CAUSE D'IMPUISSANCE;

Avec le Factum d'Estienne Pasquier pour Marie de Corbie, et la relation du procès de Charles de Quellenec, baron de Pont, avec Catherine de Parthenay Soubise, extraite du volume 1743, des manuscrits de M. du Puy, à la Bibliothèque royale (par le président Jean Bouhier). A Luxembourg. (1 vol. in-8.) M.DCC.XXXV.

Le président Bouhier paraît avoir eu en vue principalement, dans ce traité, d'en réfuter un sous le même titre, et sur le même sujet, d'Antoine Hotman, avocat général au parlement de Paris, du temps de la ligue. Paris, Mamert Patisson, 1581, in-8. Un certain avocat de Dijon, nommé Fromageot, combattit l'ouvrage de Bouhier dans une consultation imprimée, à laquelle il fut fait une réplique victorieuse par l'auteur. On joint quelquefois ces diverses pièces au présent volume, mais elles n'en font pas partie nécessaire. Le Traité de la Dissolution du Mariage a été réimprimé in-8, en 1756, avec les principes sur la Nullité du Mariage pour cause d'impuissance, par Boucher d'Argis.

(1735.)

L'idée du juste et de l'injuste, c'est à dire le sentiment des rapports qui unissent l'homme à Dieu et fondent la morale, est si naturelle aux sociétés comme aux individus, et si essentielle à leur conservation, que, dans tous les pays, elle a formé la première base des lois. Cela était dans l'ordre, cela était nécessaire: mais, en essayant le bien, en rêvant le mieux, en poursuivant la suprême justice qui demeure cachée dans les conseils du Tout-Puissant, la législation ne tarda pas à s'égarer. Les seuls intérêts sociaux, mobiles comme le temps, lui étaient soumis; elle en négligea la recherche pour déterminer, définir, expliquer, sanctionner les devoirs moraux qui ne changent point; et, par de très honorables motifs, autant que par une déduction toute simple des prémisses, ayant appuyé ses principes de droit sur l'autorité de la religion, elle confondit, plus ou moins, suivant le cours des âges, dans la même pensée, le théologien, le moraliste, le casuiste avec le législateur, autrement le licite avec l'honnête, le précepte avec la loi, le profane avec le sacré, ce qui fut et sera toujours une abondante source de troubles, de violences et de contradictions. De là cette haute justice sacerdotale qui, sous le nom d'inquisition, a tant fait de mal par devoir; de là ces scrupules réglementaires, empreints dans la jurisprudence pendant si longtemps, et que l'on a trop ménagés en les qualifiant de Douanes de la pensée; car non seulement ils ne laissaient point de carrière à l'intelligence, mais ils ne lui laissaient point d'asile. L'expérience et la réflexion devaient à la fin corriger, chez nous, des erreurs si fatales, en prenant l'utilité commune pour la commune mesure des obligations extérieures de l'homme, et laissant à la conscience de chacun la libre appréciation des obligations intérieures que Dieu même y a gravées. Dès lors le législateur ne s'exposa plus à manquer le but, pour vouloir l'atteindre d'en haut; mieux inspiré dans son respect pour la Divinité, il ne prétendit plus lui servir d'organe, d'interprète, moins encore de vengeur. Ses efforts se bornèrent à connaître, à régler les rapports des individus entre eux, à fixer, par des conventions précises, les notions de l'utile et du nuisible; il sépara la loi du précepte, et sans entreprendre de subordonner celle-ci à celui-là, ce qui ne se peut, sans quoi l'on verrait l'impie, l'adultère, l'ingrat, le fourbe, le lâche plus sévèrement punis que le faux monnoyeur, il crut assez faire pour la conciliation de l'équité absolue et de la justice relative, en évitant d'opposer nécessairement la seconde à la première. C'est là le dernier terme de la raison humaine trop limitée et le point où nous sommes arrivés en France après bien des traverses, en partant de la législation la plus barbare qui fut jamais, pour dépasser de beaucoup l'antique sagesse du droit romain; c'est là ce dont nous devons plus nous glorifier que de nos conquêtes, de nos richesses et de nos arts, et ce qui rendra immortels les génies privilégiés qui ont commencé l'œuvre avec les L'Hôpital, les Domat, les d'Aguesseau, qui l'ont si fort avancée avec Montesquieu, enfin qui l'ont achevée avec les habiles rédacteurs de nos Codes modernes. Les choses n'en étaient pas à ce point dans notre pays en 1735. Sans parler de la question ordinaire et extraordinaire, de la recherche de la paternité, de l'action judiciaire pour cause de maléfices, divination, sorcellerie, ni de tant d'autres cruelles gothicités, qui subsistaient encore dans nos lois, à cette époque, l'action en dissolution de mariage pour cause d'impuissance était étrangement pratiquée. A la vérité, l'épreuve du congrès n'avait plus lieu, depuis le 18 février 1677, que sur les conclusions de l'avocat général Lamoignon, le parlement de Paris, par un arrêt solennel, l'avait abolie, honteux de sa méprise avec le marquis de Langey, qui avait eu deux enfans d'un second lit après avoir été condamné, sur congrès, comme impuissant; mais, outre que les décisions d'un parlement n'enchaînaient pas celles des autres ressorts du royaume, nous allons voir avec le président Bouhier que cette suppression, loin d'être un bien, était un mal. Reconnaissons seulement le système de nos anciens sur ce singulier chapitre. Ils raisonnaient ainsi: Le mariage est un sacrement institué dans l'unique but de la génération. Or, l'impuissance de l'un des époux rendant ce but inaccessible devient une cause urgente de la dissolution de l'union; sans quoi il y a péché, ou tout au moins occasion prochaine de péché dans l'union même; soit que l'incapacité vienne de la femme, ce qui ne la rend ni moins séduisante, ni moins fragile; soit qu'elle vienne du mari, ce qui ne l'empêche pas d'être aussi pressant, aussi recherché que tout autre; au contraire, ainsi qu'on le raconte des eunuques, gens les plus fatigans du monde sous ce rapport, et beaucoup plus que les êtres complets, lesquels y vont d'ordinaire bonnement et naturellement, sans autre assaisonnement que l'appétit, de toutes les délicatesses la plus délicate. Ici se pressent, en faveur du système, tant de décrétales de papes, tant de sentimens de canonistes et de distinctions de casuistes, tant de témoignages de saints Pères et de saints docteurs, notamment de saint Augustin, de saint Ambroise, de saint Thomas, qu'il faut laisser au président Bouhier le soin de les citer, et surtout à Estienne Pasquier dans son Factum contre de Bray pour damoiselle Corbie, d'autant plus qu'ils citent sans rougir. On conçoit, en effet, dans le système, que peu de choses devaient arrêter une femme régulière dans son action, et la peur du ridicule moins que le reste; car fallait-il que, par un lâche respect humain, elle s'exposât à damnation, en souffrant les poursuites libidineuses et les empressemens stériles d'un simulacre d'époux? Aussi voyait-on parfois les plus chastes personnes du sexe affronter, sans pudeur, la procédure usitée, laquelle ne laissait pas que d'avoir ses désagrémens, étant en harmonie avec la nature de ces étranges causes. Lorsqu'une femme se plaignait (et les plaintes venaient presque toujours de la femme; on devine déjà et l'on verra plus bas pourquoi), la cause était portée à l'officialité, qui interrogeait les parties et prenait d'abord leur serment avec celui de sept parens de ladite femme. Après le serment venait la visite médicale de l'homme, puis subsidiairement celle de la femme. Puis, l'époux persistant à se défendre, on lui accordait, soit la cohabitation triennale comme temps d'épreuve, si l'action en dissolution du nœud avait suivi de peu le mariage; soit la cohabitation trimestrielle, comme dernier répit, après plusieurs années d'un hymen infructueux. Une nouvelle visite de la femme suivait nécessairement ces moyens; et en fin de compte, si l'homme maintenait encore, on ordonnait le congrès une ou plusieurs fois; mais, pour le coup, c'était au mari de triompher alors; car, s'il succombait, ou même s'il lui advenait ce qui advint au trésorier Etienne de Bray avec la demoiselle Corbie, en 1580, j'entends de se tirer de l'épreuve en pleureur après s'y être présenté en lutteur, il était condamné, par jugement de l'official métropolitain, dûment confirmé par le parlement; et vainement eût-il été habile à faire des prouesses ailleurs comme en fit le marquis de Langey; vainement eût-il eu un bon parent, avocat général, pour soutenir son fait et décrier le congrès dans un savant traité ex professo, comme le sieur de Bray en eut un dans Antoine Hotman, il suffisait, à ce pauvre époux, d'une femme entêtée comme la demoiselle Corbie et d'un avocat adverse ferré à glace comme Etienne Pasquier, pour être démarié sans pitié, et pour recevoir des mains d'Israël un brevet de bouche inutile. On n'a pas d'idée de l'acharnement que déployaient parfois les familles, surtout les belles-mères, dans la poursuite des maris, en cas pareil. Pour les apprécier, il faut voir l'Histoire du pauvre baron d'Argenton sous Henri IV, et lire, à la fin du présent volume, le détail des persécutions qu'eut à endurer, sous Charles IX, de madame de Soubise, de la princesse de Condé, de la reine de Navarre et d'autres, Charles de Quellenec, baron de Pont, au sujet de Catherine de Parthenay Soubise, sa femme. Ces persécutions furent telles que ce seigneur dut s'estimer heureux de périr les armes à la main, en bon et brave huguenot, dans le massacre de la Saint-Barthélemy; car tel fut son sort, et j'en tire un signe favorable à son droit contre Catherine de Parthenay; estimant, n'en déplaise à l'eunuque Narsès, qu'impuissance est rarement compagne de vaillance. Cependant, quel tissu de folies cyniques et d'iniques turpitudes offrait cette procédure! Premièrement, le serment des sept parens de la femme? Mais, on se le demande, que pouvaient attester ces sept nigauds sur les mystères du lit nuptial, sinon des caquets de l'épousée à défaut de caquets de l'accouchée? Ensuite la visite de l'homme? Mais elle ne présentait aux visiteurs que des apparences: or, l'on sait qu'elles sont ici tellement trompeuses, qu'il y aurait presque plus de chances de vérité à parier contre que pour elles, à ne fournir que l'exemple du pauvre baron d'Argenton, dont l'amour fut jugé borgne parce qu'il ne montrait qu'un œil, encore qu'il eût deux yeux dont il voyait fort bien; et pourtant il fallait en croire ces trompeuses apparences, sous peine d'absurdité, en récusant le témoignage même qu'on invoquait. Quoi encore? la visite de la femme? Mais eussiez-vous ici toutes les lumières de Severin Pineau[22], jointes à celles du Deutéronome, chapitre 22, et à celles dont le médecin Melchior Sébizius fait une si naïve énumération dans son petit Traité de Notis Virginitatis, vous pourrez encore plus facilement prouver à une femme qui se dit vierge quand elle ne l'est pas, qu'elle ne l'est pas, qu'à son mari qu'elle l'est, quand il prétend qu'elle ne l'est pas et qu'elle l'est! La cohabitation expérimentale ne valait pas mieux. Qui garantissait aux juges que le mari n'userait point de quelque artifice violent pour ouvrir les voies du mensonge, ou la femme de quelque ruse malicieuse pour fermer l'accès de la vérité? Enfin le congrès? Mais cette épreuve, raisonnable quand le défendeur l'invoquait, insensée quand le juge la prescrivait, était plus souvent prescrite qu'invoquée.

Toutefois, disons-le avec le président Bouhier, qui a écrit son Traité uniquement pour réhabiliter le congrès, cette épreuve, abolie comme scandaleuse et vaine, l'était bien moins que l'action judiciaire elle-même, ou plutôt c'était la seule chose ici qui ne choquât point le sens commun. En effet, dès lors que le législateur considérait le mariage, non pas seulement comme un contrat civil à garantir, mais comme un sacrement à sanctifier, il devait admettre, dans les procédures auxquelles ce sacrement donnait lieu, tous les moyens qu'admettait l'Eglise. Or, les saints canons, recevant le congrès tout aussi bien que le serment, l'interrogatoire, la visite, la cohabitation expérimentale, il devait aussi le recevoir. Vainement Bayle avait-il égayé sa dialectique aux dépens de cette épreuve de natura; plus vainement Boileau, avec sa Biche en rut, s'en était-il comiquement moqué; notre président avait raison de répondre, particulièrement à ce dernier, à peu près ceci: «Grand poète et pauvre jurisconsulte! ayez plus de logique et moins de délicatesse à contre-sens! Recevez ce que reçoit l'Eglise ou rompez avec la Sorbonne! Supprimez l'action d'impuissance ou laissez au mari, dans le congrès quand il l'invoque, la seule manière qu'il ait d'échapper à la calomnie; et d'autant mieux que ce moyen, péremptoire en cas de succès et péremptoire exclusivement à tout autre, n'est pas plus incertain que tout autre en cas de revers. Ab actu fit potentia, grand poète et pauvre jurisconsulte! Si le mari agit, il peut agir. Point de manifestation qu'il agisse sans le congrès. Respectez-le donc, ce congrès; accordez-le au mari quand il le réclame, et bornez votre philosophie tardive et incomplète à dissuader les juges de l'ordonner comme ils l'ont fait le plus souvent, faute de s'être souvenus que certaines choses ne se commandent pas!»

Bouhier, s'adressant ensuite à de plus sérieux adversaires, tels que Tagereau, Hotman et autres légistes ennemis du congrès, faisait aux quatre objections ci-après les quatre réponses qui suivent: 1o Sur l'objection que le moyen est cynique; réponse qu'il l'est beaucoup moins que la visite, si les matrones, les médecins et l'official ne font que ce qu'ils doivent faire, et les détails donnés ici sont convaincans; 2o sur la nouveauté du moyen; sur ce qu'on n'en fit guère usage, en France même, et point ailleurs; réponse qu'il fut employé chez nous dès le XIIIe siècle, adopté par toute l'Europe, usité maintes fois dans les Pays-Bas; en Angleterre, sous Jacques Ier, entre le comte et la comtesse d'Essex; en France, comme le rapporte Pasquier dans son Factum contre de Bray, entre le sieur de Hames et demoiselle de Senarpon, entre le sieur de Turpin d'Assigny et demoiselle de la Verrière, entre le sieur d'Erasme de la Tranchée et demoiselle de Castellan, entre le baron de Courcy et mademoiselle de Crevecœur; 3o sur ce que le moyen est inutile; réponse: «Y pensez-vous, inutile? Oui, sans doute, inutile, scandaleux, stupide comme moyen de condamnation et moyen forcé; mais comme moyen libre de justification, il n'est pas autrement inutile que la lumière ne l'est au flambeau pour éclairer.» 4o. Sur ce que le congrès a été réprouvé par de graves autorités; réponse: que nulle des autorités ecclésiastiques ne l'interdit, plusieurs le recommandent, et que même le célèbre casuiste Sainte-Beuve, qui ne l'aime pas, l'admet.

Telle est, en résumé, l'argumentation du président Bouhier. On est forcé de convenir qu'elle est bien fondée, une fois le principe de l'action d'impuissance accordé, car elle tomberait entièrement si ce principe venait à être écarté. C'est ainsi que les plus graves questions changent selon le point de vue d'où on les examine. Prenons la torture pour exemple. S'agit-il surtout de venger la société, elle est fort raisonnable; car ce n'est plus l'intérêt, c'est la passion qui domine, et la passion doit préférer le mal de cent innocens au salut d'un coupable. S'agit-il, surtout, pour la société, de se préserver, alors la torture est folle et barbare; car, dès que l'intérêt domine la passion, il ne commence point, pour garantir la sûreté commune, par la compromettre, et laisse plutôt échapper cent coupables que de s'exposer à torturer un innocent. Mais revenons une dernière fois à l'action d'impuissance. Qui le croirait au premier abord? ses moindres vices étaient son scandale et son incertitude: elle était, avant tout, inique, en ce qu'elle ne pouvait être réciproque. Sauf le cas appelé en latin arctatio, c'était toujours l'homme qui paraissait coupable, et, dans ce cas même, la femme pouvait n'être jamais convaincue; l'arctatio étant de ces inconvéniens qui, loyalement ou non, se corrigent toujours; non pas sans effort, il est vrai, mais du moins sans éclat ni rupture.