Lorsque la séparation de corps avait été prononcée pour toute autre cause que l'adultère, elle pouvait être convertie en divorce, après trois ans sur la demande de l'époux, qui avait été défendeur à la séparation (art. 310); le tribunal devait prononcer le divorce à moins que l'époux demandeur originaire, présent ou dûment appelé, ne consentît immédiatement à faire cesser la séparation[168]. Cette disposition avait soulevé au conseil d'État un débat très animé. Cambacérès faisait remarquer que c'était là une atteinte très grave à la liberté de conscience du demandeur originaire, qui était ainsi amené à divorcer malgré lui, situation d'autant plus fâcheuse qu'il semblait l'avoir provoquée lui-même, en demandant la séparation, quoique ses convictions religieuses rejetassent une rupture complète du lien matrimonial par le divorce.

L'examen de la procédure spéciale du divorce semble sortir du cadre que nous nous étions tracé; cependant il n'est pas inutile de jeter un rapide coup d'œil sur cette partie de notre législation, que des lois nouvelles pourraient remettre en vigueur. Nous y verrons, d'ailleurs, chez les rédacteurs du Code, un souci véritable de la dignité du mariage, qui les fait entourer le divorce de sérieuses garanties et de sages lenteurs. Ce n'était plus l'encouragement au divorce, comme dans la loi de 1792, c'était, au contraire, un ensemble de moyens propres à laisser apaiser les passions passagères, à donner toutes les occasions de réflexion, à ménager habilement les rapprochements possibles et à bien mettre en relief pour le juge, les motifs et les mobiles, ainsi que la valeur véritable des faits invoqués.

La procédure s'ouvrait par une requête, que l'époux demandeur devait remettre personnellement au magistrat. Ce n'était plus en effet une assemblée de parents et d'amis, mais bien le tribunal de l'arrondissement du domicile, qui était appelé à statuer sur le divorce. Le juge ordonnait une comparution des parties devant lui et tentait une conciliation; s'il ne pouvait y parvenir, les pièces étaient transmises au ministère public et au tribunal entier, qui accordait ou refusait, ou suspendait, pendant vingt jours, la permission de citer.

Les époux étaient d'abord entendus à huis clos; le tribunal renvoyait ensuite à l'audience publique et commettait un rapporteur. A l'audience, le tribunal pouvait ordonner des enquêtes à la demande des parties. Les dépositions des témoins étaient reçues par le tribunal, séant à huis clos, en présence du ministère public, des parties, et de leurs conseils et amis, jusqu'au nombre de trois de chaque côté. Après la clôture des enquêtes, le tribunal renvoyait de nouveau à l'audience publique, et là, après avoir entendu le rapport du juge commis, il prononçait le jugement définitif. S'il admettait le divorce, l'époux demandeur avait deux mois pour se présenter devant l'officier civil pour le faire prononcer. Si la demande du divorce était basée sur des excès, sévices ou injures graves, le tribunal, même en reconnaissant la réalité des faits, pouvait ne pas admettre immédiatement le divorce et imposer aux parties une année d'épreuves, pendant laquelle la femme était autorisée à vivre séparée de son mari et à ne pas le recevoir, si elle le jugeait convenable; si au bout de l'année les époux ne s'étaient pas réunis, le divorce était prononcé.

Quant au divorce par consentement mutuel, il était entouré de plus de garanties encore; le législateur ne l'avait maintenu qu'à la condition d'en faire un remède, employé seulement dans les cas d'absolue nécessité et avec la plus excessive prudence. De nombreuses conditions en restreignaient l'usage. Il fallait que le mari eût au moins vingt-cinq ans et la femme vingt et un, que les époux eussent vécu deux ans ensemble et qu'il ne fût pas écoulé plus de vingt ans, depuis le mariage, ou encore que la femme n'eût pas atteint l'âge de quarante-cinq ans. Il fallait en outre que les époux se présentassent, tous les trois mois, pendant un an devant le président du tribunal, pour lui renouveler leur demande, et qu'ils apportassent à chaque comparution la preuve positive et authentique que les ascendants donnaient leur consentement au divorce et y persistaient. Enfin l'article 305 prescrivait que la propriété de la moitié des biens de chacun des deux époux serait acquise, de plein droit, du jour de leur première déclaration, aux enfants nés de leur mariage; le père et la mère n'en conservaient que la jouissance jusqu'à la majorité, au contraire, si le divorce avait lieu pour cause déterminée, les droits des enfants ne s'ouvraient que de la manière dont ils se seraient ouverts, s'il n'y avait pas eu de divorce.

Si de la procédure nous passons aux effets du divorce, nous remarquerons encore dans le Code de grandes améliorations apportées à la législation de 1792. Le Code ne défendait pas aux époux de contracter des unions nouvelles. Le législateur se rappelait en effet le passage suivant de Montesquieu: «C'est une règle tirée de la nature que, plus on diminue le nombre des mariages qui pourraient se faire, plus on corrompt ceux qui sont faits. Moins il y a de gens mariés, moins il y a de fidélité dans les mariages, comme lorsqu'il y a plus de voleurs, il y a plus de vols[169].» C'était même un des avantages qui faisaient préférer au législateur le divorce à la séparation, mais il comprit que cette faculté de second mariage devait être sagement limitée. Si le divorce avait eu lieu par consentement mutuel, chacun des époux ne pouvait contracter un nouveau mariage qu'après une attente de trois ans. Si le divorce avait eu lieu pour cause déterminée, la femme ne pouvait se remarier que dix mois après le divorce prononcé; au cas spécial de divorce pour adultère, l'époux coupable ne pouvait se remarier avec son complice. Rappelons enfin que le Code défendait rigoureusement aux époux divorcés de se remarier entre eux; l'idée du législateur, M. Treilhard l'expose longuement, était la crainte de voir les époux conserver un vague espoir de réunion, demander leur divorce, bien que la vie commune ne fût pas absolument insupportable, et se pénétrer peu de la gravité de l'action qu'ils intentaient en demandant leur divorce. Mais la même préoccupation ne semble plus avoir animé la Commission, chargée actuellement d'étudier le rétablissement du divorce, la prohibition de réunion après le divorce[170], édictée par le Code, lui a paru excessive et elle l'a supprimée.

Que devenaient les enfants dans la législation de 1804? En principe, ils étaient confiés au mari pendant les préliminaires du divorce. Après le divorce, ils étaient remis à l'époux demandeur, à moins que le tribunal, sur la demande de la famille ou du procureur impérial, n'ordonnât que tous ou quelques-uns d'entre eux fussent confiés aux soins, soit de l'autre époux, soit d'une tierce personne. D'ailleurs quelle que fût la personne à laquelle les enfants étaient confiés, les père et mère conservaient respectivement le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants et étaient tenus d'y contribuer, à proportion de leurs facultés (302, 303)[171].

Quant aux intérêts pécuniaires, l'article 299 décidait que, hors le cas de consentement mutuel, l'époux contre lequel le divorce était admis perdrait tous les avantages que l'autre époux lui avait faits, soit par contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté; au contraire, l'époux qui avait obtenu le divorce, conservait tous les avantages à lui faits par l'autre époux, encore qu'ils eussent été stipulés réciproques et que la réciprocité n'eût pas eu lieu. Si les époux ne s'étaient fait aucun avantage, ou si les avantages stipulés ne paraissaient pas suffisants pour assurer la subsistance de l'époux demandeur, le tribunal pouvait lui accorder sur les biens de l'autre époux une pension alimentaire, qui ne pouvait excéder le tiers des revenus, et qui était révocable dès qu'elle cessait d'être nécessaire.

Telle fut la législation du Code civil en ce qui concerne la dissolution du mariage. On rétablissait bien la séparation de corps, mais l'influence de la loi de 1792 et les idées favorables au divorce prévalaient encore: on consacrait soixante-dix-huit articles au divorce, tandis que la séparation de corps n'en occupait que six, et se trouvait rejetée, comme appendice, à la fin du titre.