Les partisans du divorce reconnaissent qu'il y a là certaine atteinte à la liberté de conscience. Ils justifient l'art. 310 en disant que l'époux, qui a eu le droit de choisir la voie de la séparation, comme plus conforme à sa croyance, ne peut pourtant pas maintenir, pour toujours, l'autre époux dans un état, réputé par eux nuisible à la morale publique et au bien de l'État; suivant eux le législateur a fait sa dernière concession en permettant d'éviter le divorce par la réconciliation; d'ailleurs l'époux catholique ne reste-t-il pas libre de tenir pour perpétuel le lien; que la société civile dénoue en faveur de son conjoint et de ne pas user de la faculté de nouveau mariage que lui donne le divorce?

Ainsi les partisans du divorce soutiennent que leur loi n'impose pas le divorce, que les époux sont libres de divorcer ou de ne pas divorcer, que l'époux catholique peut toujours considérer le divorce comme une simple séparation de corps et qu'en conséquence il n'y a aucune violence faite à la loi des deux époux. Cet argument a trouvé une réponse bien connue de la part de ceux qui regardent le divorce, comme beaucoup plus nuisible que la séparation à la morale publique et au bien de l'État: «Trouveriez-vous sage, légitime, demandait M. de Carion-Nisas au Tribunat, qu'un gouvernement reconnût, organisât le duel, ouvrît le champ du combat, parce qu'on est libre, parfaitement libre d'aller ou de n'aller pas s'y couper la gorge[185]?»

Mais les partisans du divorce vont plus loin. Ils s'efforcent de prouver que le divorce n'est pas rigoureusement défendu par le dogme catholique. Le divorce, disent-ils, a existé dans tous les temps et dans tous les pays. Au début de l'histoire du monde on le trouve chez les Juifs, où il est admis avec une excessive facilité.

La Bible, du reste, ne parle jamais du mariage comme étant de droit divin; elle ne parle ni d'amour, ni de mariage, mais seulement de reproduction[186]. Si Dieu n'a pas établi le divorce, c'est qu'il savait qu'il résulterait fatalement du mariage, à mesure que le nombre des humains s'accroîtrait; on ne peut tirer de l'union d'Adam et d'Ève aucun argument en faveur de l'indissolubilité du mariage, puisque les deux époux existant seuls, Dieu ne pouvait établir ni la polygamie ni le divorce[187]. Ils font remarquer le grand nombre des répudiations et des divorces, qui eurent lieu chez les Juifs, le divorce constituant bientôt un progrès sur la répudiation, le droit fût accordé enfin à la femme de demander la dissolution de son mariage. Le christianisme s'établit: abolit-il le divorce? Mais saint Paul, prétend-on, ne dit nulle part qu'il veut abroger la loi mosaïque que Jésus-Christ a maintenue; bien plus, il ajoute encore ce nouveau cas de divorce que l'un des deux conjoints étant infidèle (en matière de foi), s'il se sépare de l'autre, celui-ci n'est plus assujetti et peut se remarier. Il cite l'exemple de sainte Thècle qui répudia son mari, celui de Fabiola qui, au IVe siècle, divorça d'avec son mari pour adultère et qui fut excusée par saint Jérôme[188]. Ils montrent, aux débuts du christianisme, les Pères se partageant sur la question de l'indissolubilité, leurs hésitations, leurs incertitudes, les tâtonnements du dogme, avant d'interdire la répudiation et le divorce, et les nombreux cas de divorce qui eurent lieu surtout dans les premiers siècles. Charles Martel répudiait Gertrude pour épouser Alphaïde, Charlemagne répudiait Berthe, Ermengarde, sans motifs connus; Henri l'Oiseleur renvoyait Halburge, Childéric répudiait Andovère, Caribert divorçait également, Louis VII faisait rompre son mariage avec Éléonore, sous prétexte de parenté prohibée et incestueuse, le pape Innocent III prononçait purement et simplement, pour adultère, la dissolution du mariage d'Alphonse, roi de Léon et de Galice, avec Bérengère, fille du roi de Castille, le pape Innocent VIII ratifiait, en 1488, le mariage de René II, duc de Lorraine, avec Jeanne d'Harcourt de Tancarville, Alexandre VI permettait à Vladislas de répudier Béatrix d'Aragon et à Louis XII de répudier sa femme Jeanne de France et d'épouser Anne de Bretagne, bien que le mariage avec Jeanne eût été consommé!

L'Église, ajoutent-ils, reconnaît un grand nombre de cas de nullité, parmi lesquels plusieurs sont de véritables cas de divorce[189]; elle a de tout temps, autorisé le divorce, pour cause d'adultère, avec permission de contracter de nouveau mariage. Le concile de Trente respecta ainsi la coutume des chrétiens de Chypre, de Candie, de Corfou, de Zanthe et de Céphalonie, qui leur permettait la répudiation des femmes adultères. On décida «de ne pas condamner ceux qui disaient que le mariage peut être rompu, pour cause d'adultère et que l'on peut en contracter un autre, comme l'ont dit saint Ambroise et quelques Pères Grecs et comme on le pratique chez les Orientaux, mais d'anathématiser ceux qui diraient que l'Église erre, lorsqu'elle enseigne que le nœud du mariage n'est pas rompu par l'adultère[190] et qu'il n'est pas permis d'en contracter un autre[191].» Le concile a donc permis le divorce, pour adultère, en Orient et ne le permet pas en Occident. Enfin, sous le nom de mariage non consommé, il a autorisé également le divorce.

Nous n'avons pas à nous faire juge des hésitations et des incertitudes primitives du dogme catholique, alléguées par les partisans du divorce. Il appartient aux canonistes seuls de faire justice de ces arguments d'histoire et de droit religieux. Pour nous, il nous suffira de constater qu'au moins à partir du XIIe siècle tous les divorces, autorisés par l'Église, n'étaient que des cas de nullité; que la doctrine de l'Église et son dogme sont aujourd'hui fixés, d'une manière précise dans le sens de l'indissolubilité du mariage et qu'il ne s'agit pas de savoir ce que l'Église a pu enseigner, mais ce qu'elle enseigne, et par conséquent ce qui est actuellement chose de dogme et de foi, dans l'Église catholique, ce qui constitue pour les catholiques un article de leur croyance, sur lequel ils ne pourraient transiger qu'au mépris de leur conscience et de leur foi.

Dernièrement encore l'Encyclique du pape Léon XIII[192] se prononçait nettement et catégoriquement contre le divorce. Dans cette Encyclique, le Saint-Siège atteste l'origine divine du mariage, son indissolubilité affirmée et rétablie par Jésus-Christ et la prohibition formelle du divorce, nequis dissolvere auderet quoi perpetuo conjunctionis vinculo Deus ipse constrinxisset. Le divorce est repoussé par l'Église, au nom de l'institution divine du mariage, au nom de la morale, au nom de l'intérêt même de la société: la séparation seule est permise par l'Église: «Dans cette grande confusion d'opinions, qui se répandent tous les jours davantage, dit l'Encyclique, il est également nécessaire de savoir que personne n'a le pouvoir de dissoudre un mariage, entre chrétiens, une fois qu'il a été ratifié et consommé et que, par conséquent, les époux ne peuvent, sans un crime manifeste, pour quelque motif que ce soit, vouloir s'engager dans un nouveau lien de mariage, avant que le premier soit rompu par la mort. Mais si les choses en viennent au point que la vie commune ne soit plus supportable, l'Église permet aux deux époux de se séparer et en employant les soins et les remèdes, appropriés à la situation, elle tâche d'adoucir les inconvénients de la séparation; cependant elle ne cesse de travailler à leur réconciliation et n'en désespère jamais.»

La doctrine de l'Église est donc nette sur la question de l'indissolubilité du mariage. Elle se prononce formellement contre le divorce. Il est donc évident qu'une loi qui ne reconnaîtrait que le divorce, ou qui, admettant aussi la séparation de corps, mettrait néanmoins, dans certains cas, l'époux catholique dans la nécessité de subir le divorce, serait une loi qui choquerait violemment des croyances et des convictions religieuses fort légitimes. En vain s'efforce-t-on de prouver que l'atteinte portée n'est pas grave, et que souvent l'époux, qui proteste au nom de sa conscience, n'est pas digne d'intérêt; l'atteinte est réelle, les convictions religieuses sont respectables, chez tous, aussi bien chez l'époux coupable que chez le conjoint innocent et personne ne peut nier, de bonne foi, que l'institution du divorce n'entraîne parfois à une violation flagrante du principe reconnu de la liberté de conscience.

Mais à leur tour les communions religieuses, qui admettent le divorce, ne vont-elles pas réclamer contre sa suppression et prétendre qu'en refusant d'établir cette institution, on viole leurs croyances et l'on porte atteinte à la liberté des cultes? Portalis semblait n'accepter le divorce que par respect pour la liberté religieuse: «Le véritable motif, disait-il, qui oblige les lois civiles d'admettre le divorce, c'est la liberté des cultes. Il est des cultes qui autorisent le divorce, il en est qui le prohibent; la loi doit donc le permettre, afin que ceux dont la croyance l'autorise puissent en user[193].» Mais on a fait à cet argument une réponse très judicieuse. M. de Trinquelague, dans son rapport sur le projet de M. de Bonald à la Chambre, le 19 février 1816, faisait remarquer qu'en privant les protestants de divorcer, on ne portait pas atteinte à la liberté des cultes. «On y porte atteinte, disait-il, lorsqu'on interdit l'exercice d'un culte, on y porte atteinte lorsqu'on prescrit ce que ce culte défend, lorsqu'on défend ce qu'il prescrit: mais non point lorsqu'on empêche ce qu'il tolère[194].» Et en effet, dans certains cultes, le divorce a pu ne pas constituer un manquement envers la divinité; mais il n'a jamais été dans les prescriptions d'un seul. De même la polygamie est admise par le Koran, mais un Musulman ne manquerait pas à ses devoirs de bon croyant pour garder sa femme toute sa vie. Si donc la société interdit le divorce et la polygamie, c'est qu'elle croit agir utilement au point de vue social. Elle peut le faire sans attenter à la liberté des cultes; elle doit le faire pour maintenir l'unité de législation, proclamée en 1789.