Il en est de même à Athènes. Démosthènes, dans ses plaidoyers, a souvent l'occasion de montrer que les filles n'héritent pas. [6] Il est lui-même un exemple de l'application de cette règle; car il avait une soeur, et nous savons par ses propres écrits qu'il a été l'unique héritier du patrimoine; son père en avait réservé seulement la septième partie pour doter sa fille.
Pour ce qui est de Rome, les dispositions du droit primitif qui excluaient les filles de la succession, ne nous sont pas connues par des textes formels et précis; mais elles ont laissé des traces profondes dans le droit des époques postérieures. Les Institutes de Justinien excluent encore la fille du nombre des héritiers naturels, si elle n'est plus sous la puissance du père; or elle n'y est plus dès qu'elle est mariée suivant les rites religieux. [7] Il résulte déjà de ce texte que, si la fille, avant d'être mariée, pouvait partager l'héritage avec son frère, elle ne le pouvait certainement pas dès que le mariage l'avait attachée à une autre religion et à une autre famille. Et s'il en était encore ainsi au temps de Justinien, on peut supposer que dans le droit primitif le principe était appliqué dans toute sa rigueur et que la fille non mariée encore, mais qui devait un jour se marier, ne pouvait pas hériter du patrimoine. Les Institutes mentionnent encore le vieux principe, alors tombé en désuétude, mais non oublié, qui prescrivait que l'héritage passât toujours aux mâles. [8] C'est sans doute en souvenir de cette règle que la femme, en droit civil, ne peut jamais être instituée héritière. Plus nous remontons de l'époque de Justinien vers les époques anciennes, plus nous nous rapprochons de la règle qui interdit aux femmes d'hériter. Au temps de Cicéron, si un père laisse un fils et une fille, il ne peut léguer à sa fille qu'un tiers de sa fortune; s'il n'y a qu'une fille unique, elle ne peut encore avoir que la moitié. Encore faut-il noter que pour que cette fille ait le tiers ou la moitié du patrimoine, il faut que le père ait fait un testament en sa faveur; la fille n'a rien de son plein droit. [9] Enfin un siècle et demi avant Cicéron, Caton, voulant faire revivre les anciennes moeurs, fait porter la loi Voconia qui défend: 1° d'instituer héritière une femme, fût-ce une fille unique, mariée ou non mariée; 2° de léguer à des femmes plus du quart du patrimoine. [10] La loi Voconia ne fait que renouveler des lois plus anciennes; car on ne peut pas supposer qu'elle eût été acceptée par les contemporains des Scipions si elle ne s'était appuyée sur de vieux principes qu'on respectait encore. Elle rétablit ce que le temps avait altéré. Ajoutons qu'elle ne stipule rien à l'égard de l'hérédité ab intestat, probablement parce que, sous ce rapport, l'ancien droit était encore en vigueur et qu'il n'y avait rien à réparer sur ce point. A Rome comme en Grèce le droit primitif excluait la fille de l'héritage, et ce n'était là que la conséquence naturelle et inévitable des principes que la religion avait posés.
Il est vrai que les hommes trouvèrent de bonne heure un détour pour concilier la prescription religieuse qui défendait à la fille d'hériter, avec le sentiment naturel qui voulait qu'elle pût jouir de la fortune du père. La loi décida que la fille épouserait l'héritier.
La législation athénienne poussait ce principe jusqu'à ses dernières conséquences. Si le défunt laissait un fils et une fille, le fils héritait seul et devait doter sa soeur; si sa soeur était d'une autre mère que lui, il devait à son choix l'épouser ou la doter. [11] Si le défunt ne laissait qu'une fille, il avait pour héritier son plus proche parent; mais ce parent, qui était bien proche aussi par rapport à la fille, devait pourtant la prendre pour femme. Il y a plus: si cette fille se trouvait déjà mariée, elle devait quitter son mari pour épouser l'héritier de son père. L'héritier pouvait être déjà marié lui-même; il devait divorcer pour épouser sa parente. [12] Nous voyons ici combien le droit antique, pour s'être conformé à la religion, a méconnu la nature.
La nécessité de satisfaire à la religion, combinée avec le désir de sauver les intérêts d'une fille unique, fit trouver un autre détour. Sur ce point-ci le droit hindou et le droit athénien se rencontraient merveilleusement. On lit dans les Lois de Manou: « Celui qui n'a pas d'enfant mâle, peut charger sa fille de lui donner un fils, qui devienne le sien et qui accomplisse en son honneur la cérémonie funèbre. » Pour cela, le père doit prévenir l'époux auquel il donne sa fille, en prononçant cette formule: « Je te donne, parée de bijoux, cette fille qui n'a pas de frère; le fils qui en naîtra sera mon fils et célébrera mes obsèques. » [13] L'usage était le même à Athènes; le père pouvait faire continuer sa descendance par sa fille, en la donnant à un mari avec cette condition spéciale. Le fils qui naissait d'un tel mariage était réputé fils du père de la femme; il suivait son culte, assistait à ses actes religieux, et plus tard il entretenait son tombeau. [14] Dans le droit hindou cet enfant héritait de son grand-père comme s'il eût été son fils; il en était exactement de même à Athènes. Lorsqu'un père avait marié sa fille unique de la façon que nous venons de dire, son héritier n'était ni sa fille ni son gendre, c'était le fils de la fille. [15] Dès que celui- ci avait atteint sa majorité, il prenait possession du patrimoine de son grand-père maternel, quoique son père et sa mère fussent encore vivants. [16]
Ces singulières tolérances de la religion et de la loi confirment la règle que nous indiquions plus haut. La fille n'était pas apte à hériter. Mais par un adoucissement fort naturel de la rigueur de ce principe, la fille unique était considérée comme un intermédiaire par lequel la famille pouvait se continuer. Elle n'héritait pas; mais le culte et l'héritage se transmettaient par elle.
3° De la succession collatérale.
Un homme mourait sans enfants; pour savoir quel était l'héritier de ses biens, on n'avait qu'à chercher quel devait être le continuateur de son culte. Or, la religion domestique se transmettait par le sang, de mâle en mâle. La descendance en ligne masculine établissait seule entre deux hommes le rapport religieux qui permettait à l'un de continuer le culte de l'autre. Ce qu'on appelait la parenté n'était pas autre chose, comme nous l'avons vu plus haut, que l'expression de ce rapport. On était parent parce qu'on avait un même culte, un même foyer originaire, les mêmes ancêtres. Mais on n'était pas parent pour être sorti du même sein maternel; la religion n'admettait pas de parenté par les femmes. Les enfants de deux soeurs ou d'une soeur et d'un frère n'avaient entre eux aucun lien et n'appartenaient ni à la même religion domestique ni à la même famille.
Ces principes réglaient l'ordre de la succession. Si un homme ayant perdu son fils et sa fille ne laissait que des petits-fils après lui, le fils de son fils héritait, mais non pas le fils de sa fille. A défaut de descendants, il avait pour héritier son frère, non pas sa soeur, le fils de son frère, non pas le fils de sa soeur. A défaut de frères et de neveux, il fallait remonter dans la série des ascendants du défunt, toujours dans la ligne masculine, jusqu'à ce qu'on trouvât une branche qui se fût détachée de la famille par un mâle; puis on redescendait dans cette branche de mâle en mâle, jusqu'à ce qu'on trouvât un homme vivant; c'était l'héritier.
Ces règles ont été également en vigueur chez les Hindous, chez les Grecs, chez les Romains. Dans l'Inde « l'héritage appartient au plus proche sapinda; à défaut de sapinda, au samanodaca ». [17] Or, nous avons vu que la parenté qu'exprimaient ces deux mots était la parenté religieuse ou parenté par les mâles, et correspondait à l'agnation romaine.