Il faut remarquer que tous ces droits étaient attribués au père seul, à l'exclusion de tous les autres, membres de la famille. La femme n'avait pas le droit de divorcer, du moins dans les époques anciennes. Même quand elle était veuve, elle ne pouvait ni émanciper ni adopter. Elle n'était jamais tutrice, même de ses enfants. En cas de divorce, les enfants restaient avec le père; même les filles. Elle n'avait jamais ses enfants en sa puissance. Pour le mariage de sa fille, son consentement n'était pas, demandé. [9]
II. On a vu plus haut que la propriété n'avait pas été conçue, à l'origine, comme un droit individuel, mais comme un droit de famille. La fortune appartenait, comme dit formellement Platon et comme disent implicitement tous les anciens législateurs, aux ancêtres et aux descendants. Cette propriété, par sa nature même, ne se partageait pas. Il ne pouvait y avoir dans chaque famille qu'un propriétaire qui était la famille même, et qu'un usufruitier qui était le père. Ce principe explique plusieurs dispositions de l'ancien droit.
La propriété ne pouvant pas se partager et reposant tout entière sur la tête du père, ni la femme ni le fils n'en avaient la moindre part. Le régime dotal et même la communauté de biens étaient alors inconnus. La dot de la femme appartenait sans réserve au mari, qui exerçait sur les biens dotaux non-seulement les droits d'un administrateur, mais ceux d'un propriétaire. Tout ce que la femme pouvait acquérir durant le mariage, tombait dans les mains du mari. Elle ne reprenait même pas sa dot en devenant veuve. [10]
Le fils était dans les mêmes conditions que la femme: il ne possédait rien. Aucune donation faite par lui n'était valable, par la raison qu'il n'avait rien à lui. Il ne pouvait rien acquérir; les fruits de son travail, les bénéfices de son commerce étaient pour son père. Si un testament était fait en sa faveur par un étranger, c'était son père et non pas lui qui recevait le legs. Par là s'explique le texte du droit romain qui interdit tout contrat de vente entre le père et le fils. Si le père eût vendu au fils, il se fût vendu à lui-même, puisque le fils n'acquérait que pour le père. [11]
On voit dans le droit romain et l'on trouve aussi dans les lois d'Athènes que le père pouvait vendre son fils. [12] C'est que le père pouvait disposer de toute la propriété qui était dans la famille, et que le fils lui-même pouvait être envisagé comme une propriété, puisque ses bras et son travail étaient une source de revenu. Le père pouvait donc à son choix garder pour lui cet instrument de travail ou le céder à un autre. Le céder, c'était ce qu'on appelait vendre le fils. Les textes que nous avons du droit romain ne nous renseignent pas clairement sur la nature de ce contrat de vente et sur les réserves qui pouvaient y être contenues. Il paraît certain que le fils ainsi vendu ne devenait pas l'esclave de l'acheteur. Ce n'était pas sa liberté qu'on vendait, mais seulement son travail. Même dans cet état, le fils restait encore soumis à la puissance paternelle, ce qui prouve qu'il n'était pas considéré comme sorti de la famille. On peut croire que cette vente n'avait d'autre effet que d'aliéner pour un temps la possession du fils par une sorte de contrat de louage. Plus tard elle ne fut usitée que comme un moyen détourné d'arriver à l'émancipation du fils.
III. Plutarque nous apprend qu'à Rome les femmes ne pouvaient pas paraître en justice, même comme témoins. [13] On lit dans le jurisconsulte Gaius: « Il faut savoir qu'on ne peut rien céder en justice aux personnes qui sont en puissance, c'est-à-dire à la femme, au fils, à l'esclave. Car de ce que ces personnes ne pouvaient rien avoir en propre on a conclu avec raison qu'elles ne pouvaient non plus rien revendiquer en justice. Si votre fils, soumis à votre puissance, a commis un délit, l'action en justice est donnée contre vous. Le délit commis par un fils contre son père ne donne lieu à aucune action en justice. » [14] De tout cela il résulte clairement que la femme et le fils ne pouvaient être ni demandeurs ni défendeurs, ni accusateurs, ni accusés, ni témoins. De toute la famille, il n'y avait que le père qui pût paraître devant le tribunal de la cité; la justice publique n'existait que pour lui. Aussi était-il responsable des délits commis par les siens.
Si la justice, pour le fils et la femme, n'était pas dans la cité, c'est qu'elle était dans la maison. Leur juge était le chef de famille, siégeant comme sur un tribunal, en vertu de son autorité maritale ou paternelle, au nom de la famille et sous les yeux des divinités domestiques. [15]
Tite-Live raconte que le Sénat, voulant extirper de Rome les Bacchanales, décréta la peine de mort contre ceux qui y avaient pris part. Le décret fut aisément exécuté à l'égard des citoyens. Mais à l'égard des femmes, qui n'étaient pas les moins coupables, une difficulté grave se présentait: les femmes n'étaient pas justiciables de l'État; la famille seule avait le droit de les juger. Le Sénat respecta ce vieux principe et laissa aux maris et aux pères la charge de prononcer contre les femmes la sentence de mort.
Ce droit de justice que le chef de famille exerçait dans sa maison, était complet et sans appel. Il pouvait condamner à mort, comme faisait le magistrat dans la cité; aucune autorité n'avait le droit de modifier ses arrêts. « Le mari, dit Caton l'Ancien, est juge de sa femme; son pouvoir n'a pas de limite; il peut ce qu'il veut. Si elle a commis quelque faute, il la punit; si elle a bu du vin, il la condamne; si elle a eu commerce avec un autre homme, il la tue. »
Le droit était le même à l'égard des enfants. Valère-Maxime cite un certain Atilius qui tua sa fille coupable d'impudicité, et tout le monde connaît ce père qui mit à mort son fils, complice de Catilina.