Au premier âge, le droit et la raison, c'est ce qui est ordonné d'en haut, c'est ce que les dieux ont révélé par les auspices, par les oracles et autres signes matériels. Le droit est fondé sur une autorité divine. Demander la moindre explication serait un blasphème. Admirons la Providence qui permit qu'à une époque où les hommes étaient incapables de discerner le droit, la raison véritable, ils trouvassent dans leur erreur un principe d'ordre et de conduite. La jurisprudence, la science de ce droit divin, ne pouvait être que la connaissance des rites religieux; la justice était tout entière dans l'observation de certaines pratiques, de certaines cérémonies. De là le respect superstitieux des Romains pour les acta legitima; chez eux, les noces, le testament étaient dits justa, lorsque les cérémonies requises avaient été accomplies.
Le premier tribunal fut celui des dieux; c'est à eux qu'en appelaient ceux qui recevaient quelque tort, ce sont eux qu'ils invoquaient comme témoins et comme juges. Quand les jugemens de la religion se régularisèrent, les coupables furent dévoués, anathématisés; sur cette sentence, ils devaient être mis à mort. On la prononçait contre un peuple aussi bien que contre un individu; les guerres (pura et pia bella) étaient des jugemens de Dieu. Elles avaient toutes un caractère de religion; les hérauts qui les déclaraient, dévouaient les ennemis, et appelaient leurs dieux hors de leurs murs; les vaincus étaient considérés comme sans dieux; les rois traînés derrière le char des triomphateurs romains étaient offerts au Capitole à Jupiter Férétrien, et delà immolés.
Les duels furent encore une espèce de jugement des dieux. Les républiques anciennes, dit Aristote dans sa Politique, n'avaient pas de lois judiciaires pour punir les crimes et réprimer la violence. Le duel offrait seul un moyen d'empêcher que les guerres individuelles ne s'éternisassent. Les hommes, ne pouvant distinguer la cause réellement juste, croyaient juste celle que favorisaient les dieux. Le droit héroïque fut celui de la force.
La violence des héros ne connaissait qu'un seul frein: le respect de la parole. Une fois prononcée, la parole était pour eux sainte comme la religion, immuable comme le passé (fas, fatum, de fari). Aux actes religieux qui composaient seuls toute la justice de l'âge divin, et qu'on pourrait appeler formules d'actions, succédèrent des formules parlées. Les secondes héritèrent du respect qu'on avait eu pour les premières, et la superstition de ces formules fut inflexible, impitoyable: Uti linguâ nuncupassit, ita jus esto (douze tables): Agamemnon a prononcé qu'il immolerait sa fille; il faut qu'il l'immole. Ne crions pas comme Lucrèce, tantum relligio potuit suadere malorum!... Il fallait cette horrible fidélité à la parole dans ces temps de violence; la faiblesse soumise à la force avait à craindre de moins ses caprices.—L'équité de cet âge n'est donc pas l'équité naturelle, mais l'équité civile; elle est dans la jurisprudence ce que la raison d'état est en politique, un principe d'utilité, de conservation pour la société.
La sagesse consiste alors dans un usage habile des paroles, dans l'application précise, dans l'appropriation du langage à un but d'intérêt. C'est là la sagesse d'Ulysse; c'est celle des anciens jurisconsultes romains avec leur fameux cavere. Répondre sur le droit, ce n'était pour eux autre chose que précautionner les consultans, et les préparer à circonstancier devant les tribunaux le cas contesté, de manière que les formules d'actions s'y rapportassent de point en point, et que le préteur ne pût refuser de les appliquer.—Imitées des formules religieuses, les formules légales de l'âge héroïque furent enveloppées des mêmes mystères: le secret, l'attachement aux choses établies sont l'âme des républiques aristocratiques.
Les formules religieuses, étant toutes en action, n'avaient rien de général; les formules légales dans leurs commencemens n'ont rapport qu'à un fait, à un individu; ce sont de simples exemples d'après lesquels on juge ensuite les faits analogues. La loi, toute particulière encore, n'a pour elle que l'autorité (dura est, sed scripta est); elle n'est pas encore fondée en principe, en vérité. Jusque-là, il n'y a qu'un droit civil; avec l'âge humain commence le droit naturel, le droit de l'humanité raisonnable. La justice de ce dernier âge considère le mérite des faits et des personnes; une justice aveugle serait faussement impartiale; son égalité apparente serait en effet inégalité. Les exceptions, les privilèges sont souvent demandés par l'équité naturelle; aussi les gouvernemens humains savent faire plier la loi dans l'intérêt de l'égalité même.
À mesure que les démocraties et les monarchies remplacent les aristocraties héroïques, l'importance de la loi civile domine de plus en plus celle de la loi politique. Dans celles-ci tous les intérêts privés des citoyens étaient renfermés dans les intérêts publics; sous les gouvernemens humains, et surtout sous les monarchies, les intérêts publics n'occupent les esprits qu'à propos des intérêts privés; d'ailleurs les mœurs s'adoucissant, les affections particulières en prennent d'autant plus de force, et remplacent le patriotisme.
Sous les gouvernemens humains, l'égalité que la nature a mise entre les hommes en leur donnant l'intelligence, caractère essentiel de l'humanité, est consacrée dans l'égalité civile et politique. Les citoyens sont dès-lors égaux, d'abord comme souverains de la cité, ensuite comme sujets d'un monarque qui, distingué seul entre tous, leur dicte les mêmes lois.
Dans les républiques populaires bien ordonnées, la seule inégalité qui subsiste est déterminée par le cens: Dieu veut qu'il en soit ainsi, pour donner l'avantage à l'économie sur la prodigalité, à l'industrie et à la prévoyance sur l'indolence et la paresse.—Le peuple pris en général veut la justice; lorsqu'il entre ainsi dans le gouvernement, il fait des lois justes, c'est-à-dire généralement bonnes.
Mais peu-à-peu les états populaires se corrompent. Les riches ne considèrent plus leur fortune comme un moyen de supériorité légale, mais comme un instrument de tyrannie; le peuple qui sous les gouvernemens héroïques ne réclamait que l'égalité, veut maintenant dominer à son tour; il ne manque pas de chefs ambitieux qui lui présentent des lois populaires, des lois qui tendent à enrichir les pauvres. Les querelles ne sont plus légales; elles se décident par la force. De là des guerres civiles au-dedans, des guerres injustes au-dehors. Les puissans s'élèvent dans le désordre; et l'anarchie, la pire des tyrannies, force le peuple de se réfugier dans la domination d'un seul. Ainsi le besoin de l'ordre et de la sécurité fonde les monarchies. Voilà la loi royale (pour parler comme les jurisconsultes) par laquelle Tacite légitime la monarchie romaine sous Auguste: Qui cuncta discordiis fessa sub imperium unius accepit.