Jak zauważyła Martha Woodmansee, wyodrębnienie pojęcia formy, mogącej podlegać przywłaszczeniu przez autora, osłabiało główny argument oponentów prawa autorskiego851. Nabywając książkę — materialny obiekt — kupujący otrzymywał prawo własności rzeczy. Co ważniejsze, otrzymywał on dostęp do zawartych w książce idei, które zawsze pozostawały w sferze domeny publicznej. Ich poznanie bowiem nie ingerowało w osobowość autora, a było wynikiem niezależnych studiów czytelnika. Idee nie stawały się — zdaniem Fichtego — nasze jedynie przez „wybranie książki, zabranie jej do domu i postawienie na półce. W celu przywłaszczenia idei wymagana jest dalsza aktywność. Musimy przeczytać książkę, przemyśleć jej zawartość w zakresie, w jakim wykracza ona poza wiedzę powszechną, tj. przeanalizować ją z różnych punktów widzenia, i w ten sposób zasymilować ją do naszych własnych wzorców myślowych”852. Poznanie zawartych w książce idei miało charakter jedynie potencjalny, „jednak aby przetransformować ową potencjalność w rzeczywistość, musimy w to zainwestować naszą pracę”853. Prawo autorskie odtąd nie miało rozciągać się na sferę idei zawartych w książce, a jedynie na konkretną formę, w jakiej zostały one przedstawione. Autorzy musieli akceptować taki stan rzeczy, bowiem istota ich działalności polegała na komunikowaniu innym swoich myśli — kto bowiem chciałby pisać książki, których nikt nie czyta854? Dlatego właśnie prawa przynależne twórcy (niem. Urheber) tworzą uzasadnioną podstawę jego roszczenia do wyłączności jedynie w zakresie wynikającym z tego czegoś, co nie może być przywłaszczone przez inne osoby — unikatowego sposobu ekspresji osobowości autora. Od dawna rozróżniano książkę, jako materialny obiekt objęty prawem własności, od jej zawartości. Prawo autorskie nie miało jednak dotyczyć całości tak pojmowanej zawartości. Poza mechanizmem praw wyłącznych znajdować się miały wolne i abstrakcyjne idee przekazywane w tekście przez pisarza, który mógł rościć sobie prawa monopolistyczne jedynie do konkretnej, unikatowej formy, w jakiej wyraził swoje idee855. Jednak wbrew nadziejom Fichtego ten klarowny w teorii podział napotykał i napotyka istotne problemy w praktyce. Zwracał już na to uwagę w XIX wieku Seweryn Markiewicz, pisząc:

Łatwiej jest apodyktycznie postawić różnicę pomiędzy treścią myśli a jej formą, aniżeli ją wykazać i dwa te pojęcia ścisłemi granicami oddzielić. [...] [P]owiązanie zdań i okresów, logiczny tok rozumowań, wywołanie tych albo innych efektów. Otóż tak pojęta forma myśli w żaden sposób nie da się oddzielić od jej treści, bo forma taka jest samą treścią wypowiedzianą na zewnątrz856.

W tym miejscu należy poczynić jeszcze jedno istotne zastrzeżenie. Dla Fichtego zarówno autor nie może chcieć — poprzez upublicznienie swoich idei — przekazać ich formy innym osobom, jak również nikt nie może przywłaszczyć jego idei bez zmieniania tej formy, pozostaje ona bowiem „na zawsze jego wyłączną własnością”857. Takie rozumienie istoty formy — jako przedmiotu należącego wyłącznie do autora, którego w żadnym wypadku nie może on przenieść na inną osobę — oznacza istotne odejście od klasycznego prawa własności, którego cechą charakterystyczną jest właśnie możliwość przenoszenia go na inne podmioty (rozporządzania nim). W konsekwencji wydawca zawierający umowę z autorem nie nabywa żadnych praw autorskich do utworu, a jedynie prawo do pobierania pożytków wynikających z własności autorskiej. Wydawca, występujący w roli przedstawiciela autora, ma więc prawo do sprzedawania innym osobom nie samych idei czy formy, w jakiej one zostały przedstawione przez autora, ale jedynie możliwości zapoznawania się z nimi i ich przyswajania, dzięki ich pojawieniu się w wersji wydrukowanej858. W takiej sytuacji ten, który dokonuje nieautoryzowanych przedruków, narusza właśnie takie prawo do pobierania pożytków859. Fichte dostrzegał, że często pojawienie się takich przedruków nie wywołuje żadnych szkód zarówno po stronie autorów, jak i samych wydawców, a nawet przysparza autorom korzyści, przyczyniając się do zwiększenia ich rozpoznawalności wśród czytelników. Z jego perspektywy nie miało to jednak znaczenia. Stał on bowiem na stanowisku, że nikt nie ma prawa do działania w cudzym imieniu wbrew woli tej osoby860.

Zdaniem Maria Biagiolii takie rozumienie formy prowadzi do jeszcze jednej istotnej konkluzji — skoro nie można przenieść autorskiej formy, to oznacza również, że owej formy nie można ukraść — jest ona bowiem czymś, co nieodłącznie należy do autora i nie może do niego nie należeć861. „Jeżeli rzeczywiście zrozumiałeś «formę» 862. To z kolei otwiera drogę do uznania, że dla Fichtego — w przeciwieństwie do powszechnie obowiązujących koncepcji na temat praw autorskich — ekspresja twórcza dotyczy zarówno autorów, jak i czytelników. Zarówno autorzy tworzący prace, jak i czytelnicy próbujący je zrozumieć aktywnie uczestniczą w tym procesie. Zdaniem Biagiolii nie ma tutaj miejsca na prostą opozycję twórca — czytelnik. Skoro unikatowa ekspresja twórcy — forma, w jakiej prezentuje on idee — stanowi podstawę przyznania mu praw autorskich, to symetrycznie rzecz ujmując, osobista ekspresja czytelników prowadzi do tego samego. Fichte bowiem inaczej niż współczesne prawo autorskie rozumiał relacje pomiędzy utworem oryginalnym a zależnym. Podobnie jak współczesne prawo autorskie — rozróżniał on sytuację, w której dochodzi do przejęcia przez inną osobę formy, w jakiej zostały wyrażone myśli autora, od sytuacji, w której dochodzi do wykorzystania przez tę osobę idei zawartych w utworze. W pierwszym przypadku dochodzi do przejęcia czegoś nierozerwalnie związanego z twórcą. Jak mówi Fichte, jest ono dopuszczalne jedynie w sytuacji cytowania jednego autora przez innego, polegającej na wykorzystaniu przez jednego twórcę dokładnych słów innego863. W drugiej sytuacji dochodzi do modyfikacji idei pierwotnego autora poprzez nadanie jej nowej formy — nierozerwalnie związanej z tą drugą osobą864. Jednak zdaniem Biagiolii takie rozumienie formy prowadzi do wniosku, że większość utworów, które dla współczesnego prawa autorskiego byłyby nazwane utworami zależnymi, przez Fichtego byłaby uznana za utwory oryginalne, tj. stworzone przez a w konsekwencji i należące do tych, którzy je opracowali i byli aktywnymi pożyczającymi865. W opinii Fichtego bowiem, przykładowo, wykonanie ryciny na podstawie obrazu nie może być rozumiane jako niedozwolona reprodukcja. Jego zdaniem ten, kto przygotowuje taką rycinę, dokonuje jednocześnie zmiany formy866. W rezultacie naruszenie praw autorskich następuje jedynie w sytuacji, w której dochodzi do identycznego skopiowania danego utworu — na przykład kiedy ktoś wykorzysta cudze matryce do robienia rycin i za ich pomocą będzie drukował rysunki867.

Moniści, dualiści

Rozwój niemieckiej teorii praw autorskich, w ramach szerszej koncepcji praw osobistości, spowodował dalsze przesuwanie akcentów w teoretycznych rozważaniach nad tym, czym powinny być prawa autorskie. Przedmiotem ochrony nie była więc już sama własność, stosująca się czy do rzeczy, czy do dóbr niematerialnych, ale „całość i integralność osoby ludzkiej”868. W konsekwencji dostrzegać zaczęto elementy osobiste w ramach praw autorskich. Otto von Gierke reprezentował teorię monistyczną, która nie rozgraniczała praw autorskich osobistych od praw autorskich majątkowych. Prawa autorskie stanowić miały jedność. Teoria ta zakładała, że istota prawa autorskiego leży wyłącznie w osobowości twórcy, zaś interesy materialne — związane z prawem własności — stanowią jedynie pochodną emanację tej osobistości. Pisał on: „[P]rawo autorskie jest prawem osobistości, którego przedmiot stanowi dzieło umysłowo pojęte jako część integralnej osobistości samej”869. Podobnie jak Kant, Gierke widział w prawie autorskim przede wszystkim ochronę osobistości twórcy. Innymi słowy prawa autorskie stanowić miały część praw chroniących integralność osobistą człowieka. „Istota ochrony prawnoautorskiej zawierać się miała w tym, że dzieło jako produkt ducha autora stanowi odzwierciedlenie jego godności i że nikt nie ma prawa bez woli autora zmuszać go do publicznego odkrywania części swojej osobowości, swojego imienia i autorskiej czci”870. Naruszenie praw autorskich nie było w tym rozumieniu kradzieżą, prowadzącą do szkody w majątku twórcy, ale krzywdą na jego osobie. Jak pisał Józef Górski, prowadziło to do uznania, że „prawo to jest ściśle związane z osobą autora, nie wchodzi w skład jego majątku, nie może być ani przedmiotem dziedziczenia, ani jakichkolwiek transakcji, mających na celu przeniesienie na inne osoby. Uprawnienia majątkowe są jedynie refleksem praw osobistych. Nieprzenaszalność prawa autorskiego ma ten skutek, że innym osobom może być jedynie powierzone jego wykonywanie”871.

W przeciwieństwie do Gierkego Joseph Kohler reprezentował podejście dualistyczne. Był zdania, że w ramach prawa autorskiego występują dwa równoważne rodzaje interesów — osobiste i majątkowe. Kohler jest twórcą teorii praw na dobrach niematerialnych, która pod wspólną nazwą gromadziła prawa autorskie, prawa patentowe, prawo znaków towarowych, wzorów przemysłowych oraz wzorów użytkowych. Jej istota sprowadzała się do rozwiązania problemu ujmowania tych praw w kategorii praw własności intelektualnej. Bowiem dla niemieckiej teorii prawa prywatnego, ściśle związanej z tradycją prawa rzymskiego, własność była prawem ściśle związanym z rzeczami materialnymi — posiadającymi fizycznie wytyczone granice. Z tego powodu, chociaż Kohler dostrzegł pewne podobieństwa praw na dobrach niematerialnych do prawa własności, uważał jednak, że prawa do przedmiotów idealnych (abstrakcyjnych) są czymś innym872. Jak sam pisał:

Prawo autorskie ma tyle wspólnego z własnością, co gaz wykorzystywany do oświetlania z powietrzem, i tyle co płynny kwas węglowy z wodą873.

Podstawy swojej teorii Kohler zaprezentował w książce z 1880 roku zatytułowanej Prawa autora, rozprawa prawa cywilnego874. Prezentowana przez niego teoria również próbowała rozstrzygnąć problem natury praw autorskich. Z jednej strony współcześni Kohlerowi prawnicy uważali, że „[n]ie ma żadnych praw autorskich, wszystko, co jest, jest po prostu karą przewidzianą w przepisach prawa dla utrzymania porządku publicznego, a jeżeli autorzy dzięki temu pośrednio otrzymują zysk, jest to wyłącznie efekt zewnętrzny, taki zysk nadwyżkowy — który z pewnością nie jest celem prawa”875. Kohler jednak nie zgadzał się z taką nadwyżkową koncepcją praw autorskich, która ich istoty upatrywała w tzw. ochronie deliktowej, tj. w ochronie przed czynami niedozwolonymi. Jego zdaniem „chroniony interes osoby jest dokładnie tym, co niektórzy nazywają prawem — efekty zewnętrze przestają być efektami zewnętrznymi i stają się prawami tak szybko, jak tylko uzyskają one ochronę prawną”876. Dla Kohlera jasnym było, że indywidualne interesy żyjących autorów względem ich poszczególnych prac cieszą się ochroną „i właśnie dlatego, że są to indywidualne interesy, chronione przez prawo, stają się prawami”877.

Kohler odrzucał własnościową koncepcję praw autorskich878, nie przeczył bowiem „powszechnej prawdzie, jakoby własność była prawem do dóbr materialnych”879. Dostrzegał jakkolwiek zachodzące pomiędzy prawem autorskim a prawem własności podobieństwa. Jedne i drugie są prawami o charakterze bezwzględnym, tj. są prawami obowiązującymi nie tylko pomiędzy stronami umowy — jak ma to miejsce w przypadku praw o charakterze względnym — ale są skuteczne wobec wszystkich (łac. erga omnes). „Wszystkie dobra, które, zgodnie z ich znaczeniem kulturowym, nie podlegają bezwarunkowo służbie społeczności, mogą być przedmiotem wyłącznego prawa eksploatacji”880. Wyłączne prawo eksploatacji miało dotyczyć wszelkich środków reprodukcyjnych, tj. wydawania utworów, publicznego ich wykonywania, przedstawiania, udzielania zgody na tłumaczenia i przeróbki etc881. Jego zdaniem prawo wyłącznego eksploatowania niematerialnych dóbr ekonomicznych jest czymś, „co w dzisiejszych czasach może być zaakceptowane jako ugruntowana zasada polityki gospodarczej”882. Kohler uważał, że dobra niematerialne istniały i istnieją niezależnie od prawa i nie są sztucznym tworem spreparowanym przez prawo883. „Prawdą jednak jest, że jeżeli nie są one zabezpieczone przez efektywne środki ochrony lub przez prawo, wtedy najlepsze dobra okazują się bezwartościowymi”884.