Pierwsza polska ustawa o prawach autorskich pojawiła się w 1926 roku. Nie oznacza to, że na ziemiach polskich wcześniej nie obowiązywały żadne regulacje prawnoautorskie. Od momentu zniknięcia państwa polskiego do czasu odzyskania niepodległości na ziemiach polskich obowiązywały ustawodawstwa rosyjskie, niemieckie, austriackie, a nawet węgierskie1423. Jeżeli chodzi zaś o okres przedrozbiorowy, częściowo kwestie te zostały przedstawione w rozdziałach wcześniejszych1424. Ogólnie rzecz ujmując, jak pisał w 1887 roku Artur Benis, „literatury traktującej bezpośrednio o ochronie praw autorskich, czyli o tzw. własności literackiej i artystycznej w dawnej Polsce (od końca XV do końca XVIII wieku) zupełnie nie ma”1425. Trudno powiedzieć, w jaki sposób brak prawa autorskiego (lub innych praw wyłącznych) przekładał się na rozwój rodzimego rynku wydawniczego. Jak pisał jednak w 1867 roku Seweryn Markiewicz, w praktyce wydawcy „nie wyprowadzali dla siebie z milczenia prawodawcy dowolnego prawa przedrukowywania utworów i wydawnictw”1426. Jednym z powodów takiego stanu rzeczy były obowiązujące na ziemiach polskich w XIX wieku przepisy carskiego prawa karnego. Stosownie do nich zabronione było przywłaszczanie sobie cudzej własności literackiej i artystycznej. Mimo to Seweryn Markiewicz podkreśla: „Tak tedy otrzymaliśmy prawo karne zastosowane do postanowień prawa cywilnego, które w Królestwie Polskiem nie posiadały i nie posiadają obowiązującej siły — i takim to kolejnym przeobrażeniom zawdzięczamy, iż posiadamy karę za przywłaszczenie własności literackiej, nie posiadając samej własności, t.j. przepisu własność tę wyjątkową i fikcijną w obliczu prawa cywilnego uznającego i urządzającego”1427.
Zaczarowane koło prawa natury czy szczególnego rodzaju stosunek prawny?
Pomimo braku własnej państwowości polska myśl prawnicza również zajmowała się kwestiami praw autorskich. Widoczna była przy tym tendencja do odchodzenia przez rodzimych prawników od własnościowych koncepcji prawa autorskiego. Jeszcze w połowie XIX wieku posługiwano się określeniem „własność literacka i artystyczna”. Zwolennikiem koncepcji własnościowej, traktującej prawa autorskie jako oddzielny rodzaj własności umysłowej, czyli literackiej i artystycznej, był Jan Kanty Wołowski1429. Wobec braku ustawodawstwa szczególnego orzecznictwo sądowe starało się wykorzystywać ogólną definicję własności. Z tych przyczyn senat warszawski w sporze dotyczącym popiersia Mickiewicza powołał się właśnie na prawo własności i przyznał odpowiednie wynagrodzenie jego twórcy. W orzeczeniu tym przyjęto, że „idea, skoro w czyn przeszła i nosi na sobie piętno indywidualności autora, była przedmiotem własności, z której wypływa prawo «odmówienia innym korzystania z takowej». Oraz że utwór artystyczny wydany na widok publiczny, staje się własnością ogółu «tylko pod względem pożytku lub przyjemności, jaką każdy z niego może wyczerpać, nie zaś pod względem korzyści materialnej, która wyłącznie autorowi służy»”1430. Próba rozciągnięcia prawa własności, tak by chroniło ono interesy twórcze, stanowiła przykład rozstrzygnięcia odwołującego się do zasad słuszności. Niewiele jednak miała wspólnego z ówcześnie obowiązującym prawem stanowionym. Z tego powodu Seweryn Markiewicz, dostrzegając potrzebę wprowadzenia stosownych regulacji, pisał:
Wobec takiego stanu prawodawstwa i jurisprudencji, będącej w tym razie tak jak i wszędzie, odbiciem prawa stanowionego, czyliż nie lepiej przyznać się śmiało do tego, że prawa autorskie, czyli tak nazwana własność literacka, nie cieszy się u nas żadną opieką prawa, — aniżeli chwytać się czczej argumentacji i szukać w anarchji i dowolności sędziego lekarstwa na milczenie prawodawcy? Zdaniem naszem, jasne postawienie na światło dzienne tego zdumiewającego faktu, że jedyny w całym cywilizowanym świecie przykład zupełnego bezprawia na polu własności literackiej przedstawia Królestwo Polskie, że u nas praca pisarzy i kapitały przedsiębierców pozbawione są wszelkiej opieki prawa, skuteczniej zabespieczy interesa literatury, nauki i sztuki, a zarazem interesa ludzi, którzy im swoją pracę i mienie poświęcają, — bo z konieczności prędzej lub później wywoła wydanie tak pożądanej ustawy, — aniżeli kręcenie się w zaczarowanem kole prawa natury, niepodobnych analogij i solistycznych argumentacij, i przez to narażanie najsłuszniejszych praw autorów na wszelkiego rodzaju napaści i ciosy, tem dotkliwsze i skuteczniejsze, że na polu analogji, własność literacka w żaden sposób [...] walki wytrzymać nie zdoła1431.
Próby budowania ochrony pracy pisarzy i kapitału przedsiębiorców poprzez odwoływanie się do pojęcia własności wynikało m.in. z faktu, że sama koncepcja prawa autorskiego zarówno u nas, jak i w innych krajach nie była jeszcze w pełni rozwinięta. Dopiero z czasem zaczęto używać określenia prawo autorstwa lub wprost prawo autorskie. To ostatnie zostało użyte m.in. w par. 1 konwencji literacko-artystycznych, zawartej pomiędzy Rosją z Francją w 1861 roku. Dopiero wtedy ten sam senat, opierając się na wspomnianej konwencji, uznał „że prawo płodów umysłowych i artystycznych, znane pod nazwiskiem własności, pod określenie własności, art. 544 kod. cyw. objęte, podciągnąć się nie da, lecz stanowi szczególnego rodzaju stosunek prawny, który podług szczególnych przepisów i międzynarodowych statutów [...] oceniony być powinien”1432. Zdaniem Jana Jakuba Litauera od tego momentu termin prawo autorskie zaczyna dominować, wypierając określenie własności literackiej i artystycznej. Nie można jednak zapominać, że w 1869 roku na terytorium Królestwa Polskiego rozciągnięto rosyjskie przepisy o cenzurze, w których posługiwano się terminem „własności do utworów nauki, literatury i sztuki”. Obowiązywały one do czasu wprowadzenia w 1911 roku ustawy o prawie autorskim1433. Z tego punktu widzenia przełomową była rozprawa Seweryna Markiewicza z roku 1867. Autor opisał w niej istotę prawa autorskiego nie jako rodzaju prawa własności, ale jako zupełnie odrębną kategorię praw sui generis:
Prawa autorskie nie mogą być uważane ani za prawa rzeczowe w ścisłym znaczeniu, ani za prawa osobiste, czyli nie dadzą się podciągnąć pod żadną z dwóch kategorii, na które cywiliści prawa majątkowe w ogóle dzielić zwykli. Z prawami rzeczowymi mają one to tylko wspólne, że są absolutne, tj. mają sobie zapewnioną obronę przeciwko każdemu gwałcicielowi. Ale natura ich obiektu nie dopuszcza, ażeby prawa te, jakkolwiek absolutne, uważane mogłyby być za prawa rzeczowe, które muszą się odnosić do materialnego przedmiotu. Nie pozostaje tedy nic innego, jak przyznać, że w systemie praw cywilnych, jakim go do nas prawo rzymskie przyniosło, nie ma miejsca na prawa autorskie. Skoro jednak słuszność i interes społeczeństwa wymagają ich uznania, należy im w rzędzie praw uznanych wyznaczyć nowe, osobne miejsce1434.
Z kolei Maksymilian Glücksberg odrzucał zarówno koncepcję własnościową, jak i koncepcję przywilejów. Uważał, że system ochrony interesów twórczych powinien zostać oparty na teorii osobistej pracy autorskiej. Jego zdaniem stosunek, jaki łączy autora ze swoim dziełem, może być przyrównany do relacji łączącej właściciela kapitału z pracownikiem. Określenie roli autorów i artystów w społeczeństwie rozpoczął on od rozważań nad istotną kapitału umysłowego. „Bezspornie i temu nie przeczą nawet stronnicy własności literackiej, jest to summa wszystkich wiadomości społeczeństwa, albo lepiej mówiąc całéj ludzkości [...] jest summą zaoszczędzonej pracy naszych przodków. Któż jest przodkiem autora odnośnie do jego utworów? przecież nie ojciec rodzony, lecz wszyscy pisarze i artyści, którzy opracowywali przedmiot obecnie przez niego poruszony. Czémże jest najgenialniejszy utwór na polu literatury, nauki lub sztuki, tylko jednym momentem rozwoju ciągle kroczącej naprzód myśli ludzkiej, nad której postępem wszyscy pracujemy. Tutaj zachodzi jedynie różnica w ilości i rodzaju téj pracy umysłowej, lecz określić jéj dokładnie zapewne nie podjąłby się żaden matematyk. Z téj przyczyny wynikło przekonanie, żywione przez wszystkich, których umysł nie został zaciemniony osobistemi korzyściami, że kapitału umysłowego dzielić niepodobna”1435. Traktowanie przez Glücksberga twórczości jako wzajemnego procesu uczenia się, przenikania i wykorzystywania pracy swoich poprzedników miało swoje konsekwencje. Idee nie mogły podlegać wyłączności, z którym to twierdzeniem godzili się i godzą nadal zwolennicy teorii własnościowych. Idee są wolne i nie podlegają zawłaszczeniu. Jednak od czasów Fichtego wiemy już, że nie chodzi o zawłaszczanie samych idei. Jak pisał Glücksberg, zwolennicy teorii własnościowej nie żądali „własności myśli, lecz formy, która może stanowić własność prywatną”1436. Jego zdaniem jednak: [z] takiego oświadczenia wynika przecież jasno, że autor nie jest właścicielem a pracownikiem, bo przecież praca każdego robotnika polega na nadaniu nowéj formy materyi. Stosunek więc autora do społeczeństwa winien być uregulowanym na podstawie zasad, wiążących właściciela kapitału z pracownikiem. Razem z uczonym pisarzem francuzkim Laférrierem nie waham się twierdzić stanowczo, że mężowie genialni „pracują dla swojego społeczeństwa, dla ludzkości całej, dla wszystkich wielkich umysłów, w imię postępu teraźniejszości i przyszłych wieków, to są ich wyłączni dziedzice”. Utwory tych pisarzy łączą się z własnością publiczną, ponieważ z natury swojej korzyść ogólną mają na celu. Bez wątpienia powinniśmy „uczynić ustępstwo w interesie rodzin, autorów i artystów”, dla zabezpieczenia dzieciom tych sławnych ludzi użytkowania z dochodów, z wydawnictwa ich dzieł pochodzących, chociaż „to ustępstwo nie wynika z natury praw, przysługujących ich spadkodawcom”1437.
Teoria własnościowa odrzucana była również z innego powodu. Przyrównywanie praw autorskich do praw własności kładło nacisk na element finansowy, na zdolność handlowania tymi prawami, a co za tym idzie — na traktowanie utworów jako zwykłych towarów. Problem polegał na tym, że już wtedy zaczęto w doktrynie polskiej dostrzegać interesy osobiste twórców. Czy nabywca prawa autorskiego może robić z zakupionym towarem wszystko, co chce? Na ten mankament koncepcji własnościowej zwracał uwagę Szymon Rundstein. „Podkreślenie momentu «własności» może prowadzić do wniosku, że nabywcy wolno będzie poprawiać, dopełniać lub zmieniać utwór sztuki”1438.
Pozostali przedstawiciele polskiej doktryny również odżegnywali się od uznawania prawa autorskiego za własność. Już w latach 30. XX wieku Józef Górski pisał: „Ze względu na specyficzną właściwość prawa autorskiego zarówno jurysprudencja, jak i nowsi uczeni zarzucili teorię własności”1439. Ernest Till aprobował niemiecką teorię praw na dobrach niematerialnych, zaś Fryderyk Zoll przedstawiał własną koncepcję praw do rzeczy podobnych1440. Jan Jakub Litauer, dzięki którego wysiłkom powstał zbiór ustaw autorskich obowiązujących na ziemiach polskich, uważał, że własnościowa koncepcja praw autorskich jest zbyt wąska, bowiem „prawo autorskie [...] ma charakter «majątkowy», ale też i «osobisty», a nawet «społeczny», dzięki czemu właśnie wyłączona jest wieczystość tego prawa”1441. Niestety — jak wskazuje Beata Giesen — ze „spostrzeżeń poczynionych przez naukowców przeszło 100 lat temu nie wyciąga się obecnie należytych wniosków”1442.
Jedną z różnic pomiędzy prawami autorskimi a prawami własności jest kwestia zakresu przenoszenia tych praw na inne podmioty. W przypadku własności naturalnym jest, że uprawniony przenosi (sprzedaje) swoje prawa, które w całości — w takim samym kształcie — przechodzą na nabywcę i stają się jego własnością. W przypadku praw autorskich tak się jednak nie dzieje. Ze względu na element praw osobistych, które zawsze pozostają przy twórcy, prawa autorskie nie mogą być przeniesione w całości. Ponadto w przeciwieństwie do prawa własności, prawo autorskie cechuje się dużą możliwością rozszczepiania prawa na drobniejsze uprawnienia, których losy mogą być różne. Przekładając to na język obecnie obowiązującej polskiej ustawy o prawie autorskim, prawo to składa się zarówno z uprawnień osobistych, w skład których wchodzą m.in. prawo do autorstwa, prawo do integralności czy prawo do nadzoru, jak i z uprawnień majątkowych. Te ostatnie z kolei składają się z poszczególnych uprawnień cząstkowych (pól eksploatacji). Prawo własności co do zasady jest jednolite i każdy właściciel (współwłaściciel) ma taką samą pełnię praw do danej rzeczy. Poszczególne prawa autorskie majątkowe (pola eksploatacji) mogą z kolei przysługiwać różnym podmiotom, na podstawie różnych stosunków prawnych. Owa możliwość rozszczepiania uprawnień wynika m.in. z faktu, że dobra niematerialne (utwory) w przeciwieństwie do rzeczy nie mają charakteru materialnego, tj. różne podmioty mogą z nich korzystać w niezależny od siebie sposób.