К концу тринадцатого века изобретательность судей начала, очевидно, иссякать. От них исходило теперь мало новых приказов, и если лорд-канцлер, как глава королевской канцелярии, решался выпускать такие приказы по собственной инициативе, то судьи, получавшие их, тотчас «отменяли» их, т. е. отказывались их применять. Все великие институты имеют свою эпоху расцвета и эпоху упадка; возможно, что поколение великих судей, начиная с Гленвиля и кончая Бректоном. формулировавших общее право в двенадцатом и тринадцатом веках, имело в четырнадцатом и пятнадцатом веках более робких преемников. Но более вероятно, как уже указывалось, что рост правительственной машины лишил судей, первоначально входивших в состав личной королевской свиты[10], непосредственного общения с королем и отодвинул их в отдаленные канцелярии, где они уже не могли лично обращаться к королю для совещания по возникавшим вопросам, но должны были сами нести ответственность за меры, принятые ими по собственному почину. В обширной и слабо администрируемой Византийской империи такое положение часто вело к вторжению должностных лиц в сферу верховной власти. В Англии, где это было невозможно вследствие большей силы королевской администрации, сложившиеся условия сделали судей нерешительными и консервативными. Во всяком случае несомненно, что к концу тринадцатого века начали раздаваться жалобы, что источники королевского правосудия иссякают. Возникший тогда парламент учел эти жалобы во втором Вестминстерском статуте 1285 г. Парламент, очевидно, чувствовал, что апеллировать к судьям бесполезно, поэтому он повелел лорду-канцлеру, как хранителю регистра приказов, расширить круг действия общего права путем выпуска в. аналогичных случаях новых приказов, подобных прежним, для того, чтобы иметь возможность удовлетворить потребности, возникшие из новых условий.

Этот знаменитый акт не остался безрезультатным; в конечном итоге во исполнение его, сборники, содержавшие судебные решения, были дополнены целым рядом новых исковых формул, известных под именем исков по делу («actions on the case»). Но развитие права снова перестало идти в ногу с потребностями времени. Мы видим, что к концу четырнадцатого века лорд-канцлер уже не довольствуется теми возможностями, которые содержались в статуте 1285 г., и начинает оказывать непосредственную поддержку истцам, которые жаловались на «дефектность юстиции», т. е. на то, что их обиды не предусмотрены общим правом. Это объяснялось не только тем, что общее право не признавало их вообще в качестве обиды, но также и тем, что суды, применявшие общее право (особенно суды разъездные), были терроризированы буйной знатью или вводились в заблуждение бесчестными ходатаями по делам; в конце четырнадцатого века мы уже приближаемся к беспокойной эпохе войн Белой и Алой роз. Тем не менее неэластичность общего права была все же признана.

Снова не опираясь ни на какой формальный акт, истцы вместо того, чтобы ходатайствовать о новых приказах на основании статута 1285 г., усвоили обыкновение обращаться к лорду-канцлеру с неформальными петициями или «биллями», в которых просили его «ради бога и из милосердия» призвать к себе лицо, обвиняемое просителем в причинении ему ущерба, опросить его и милостиво найти способ для возмещения просителю ущерба, которого не дает общее право.

После того, как смуты пятнадцатого века были прекращены сильной рукой монархии Тюдоров, новая юрисдикция лордов-канцлеров ограничивалась тем, что она восполняла пробелы в общем праве. Право «справедливости», как его стали теперь называть, приняло характер дополнения к общему праву. Оно восполняло его пробелы, наказывало злоупотребления лиц, опиравшихся на общее право с мошенническими целями или для притеснения кого-нибудь; фактически, хотя и с осторожностью, оно становилось в позицию соперника судов, применявших общее право, так как давало лучшие средства защиты, чем общее право, даже в тех случаях, когда последнее содержало постановление, направленное на удовлетворение потерпевшего. В качестве примера первой функции укажем на то, что канцлерский суд, который рано присвоил себе исключительную юрисдикцию в делах о доверительной собственности («uses» или «trusts»), т. е. по таким сделкам, в силу которых одно лицо обязалось действовать в качестве собственника имущества с тем, чтобы добросовестно им управлять в интересах другого лица или лиц.

Вся эта важная отрасль права порождена правом справедливости, так как суды общего права отказывались давать принудительную силу подобным сделкам, считая их (не без основания) противоречащими духу общего права. В качестве примера второй функции отметим совокупность доктрин, созданных лордами-канцлерами по вопросу о выкупе заложенной недвижимости. Эти дела возникли тотчас же после того, как закон отменил доктрину церкви о процентах, в результате чего отдача денег под залог и получение процентов стала законной сделкой. Наглядный пример третьей функции дает рано развившаяся практика предоставления лордом-канцлером права требовать по выбору исполнения в натуре (specific performance) вместо возмещения убытков, предоставляемого общим правом при нарушении некоторых видов договоров. Например, А заключает сделку на продажу Б участка земли за тысячу марок, затем, найдя другое лицо, готовое дать за эту землю тысячу двести марок, А нарушает сделку с Б. Если Б привлечет к суду общего права, он получит лишь возмещение за нарушение сделки. Но Б желает получить землю, а не возмещение. Поэтому он предпочтет петицию о справедливости (bill of equity), и канцлер даст распоряжение А передать землю Б под страхом заключения в тюрьму в случае отказа.

Одно из самых существенных различий между канцлерским судом справедливости и судами общего права заключалось в вопросах судопроизводства. В соответствии со своим строгим консерватизмом в вопросе «о приказах» суды общего права выработали за три или четыре века своей истории очень мало гибкий и строго формальный способ разбора дел. В сущности он сводился к пользованию присяжными Для решения вопросов факта. В середине века присяжные были невежественны и не слишком сообразительны; для того, чтобы они могли хорошо выполнить свою задачу, спорные вопросы должны были быть поставлены так узко, чтобы на них можно было ответить простыми «да» или «нет». Для этой цели между сторонами происходил до слушания дела (trial) полный формальный обмен состязательными бумагами (pleadings). Неспособность присяжных отличить добросовестных свидетелей от нечестных повела при решении дел на основании общего права к исключению из числа свидетелей всех лиц, которые были заинтересованы в данном деле, т. е. могли в зависимости от решения суда что-нибудь потерять или выиграть. Ясно, что самыми заинтересованными лицами были стороны в деле; поэтому существовало жесткое правило, согласно которому стороны в деле, подлежавшем решению, на основании общего права, не могли давать свидетельских показаний. К несчастью, это правило, какие бы благие цели оно ни преследовало, нередко приводило к исключению свидетельских показаний всех тех лиц, которые вообще что-нибудь знали об обстоятельствах дела.

Лорд-канцлер пренебрегал всеми этими тщательно разработанными правилами и отправлял правосудие без присяжных. Когда лорд-канцлер считал, что истец обосновал свой иск достаточно для того, чтобы получить присуждение, если другая сторона не выставит обоснованных возражений (prima facie case), он, вместо того, чтобы дать распоряжение о приобретении истцом соответствующего приказа с риском для него получить отказ по иску в случае, если бы он избрал ненадлежащую форму приказа, выдавал не «первоначальный приказ», но простой вызов в суд обвиняемого. В этом вызове он предлагал последнему явиться в суд лорда-канцлера в такой-то день собственнолично, под страхом штрафа (sub poena) в определенной сумме, для ответа по делу «здесь содержащемуся», т. е. изложенному в петиции или билле, на оборотной стороне копии которого был помещен вызов в суд или sub poena. Когда во исполнение такого вызова обвиняемый представал перед судом, то канцлер, обычно духовное лицо высокого сана, хорошо знакомое с религиозными обрядами, подвергало его под присягой тщательному допросу. Затем, вместо того, чтобы просто произнести «виновен» или «не виновен», как сделали бы присяжные, он отдавал приказ о том, чтобы соответствующая сторона совершила определенное действие или воздержалась от какого-либо действия (как, например, проверка отчетности, рассмотрение документов, аннулирование договоров, отказ от осуществления процессуальных прав и т. п.) с целью восстановления справедливости. Этот процесс был, конечно, гораздо более гибок и более отвечал обстоятельствам дела, чем точно установленное удовлетворение, даваемое судами общего права. Последние в это время фактически ограничивались тем, что приказывали шерифу ввести во владение недвижимостью, выигравшего дело истца или обратить часть собственности проигравшего ответчика в деньги для возмещения ущерба.

Неудивительно, что суд лорда-канцлера приобрел в долгое царствование королевы Елизаветы большую популярность и что в царствование короля Якова I, когда соперничество судов общего с этим судом права вызвало острую борьбу между ними, король, следуя предложению своего советника по правовым делам сэра Френсиса Бекона, будущего канцлера, установил посредством торжественного указа, что в тех случаях, когда нормы общего права и права справедливости оказываются в противоречии друг с другом, то последние имеют преимущество. Этот принцип был формально подтвержден новейшим законодательством, положившим конец недопустимому соперничеству судов путем слияния прежде независимых судов общего права с судом права справедливости и с другими юрисдикциями, вносившими разнобой, и превратил их в единую обширную и всеобъемлющую судебную систему. Каждый судья мог по выбору применять общее право, право справедливости и другие системы в соответствии с характером дела. Тем не менее, как мы увидим ниже, соперничавшие между собой юрисдикции общего права и права справедливости оставили разнородные и глубокие следы в английском судебном процессе и в английских концепциях права.

Эту главу нельзя закончить без краткого ответа на вопрос, который, естественно, напрашивается у всякого проницательного читателя. Были ли сменявшие друг друга канцлеры при осуществлении ими своей функции вершителей права справедливости предоставлены целиком собственному убеждению в том, что требуется справедливостью в каждом данном деле, или они опирались на какое-либо учение или практику? Ответ, вероятно, должен гласить, что фактически имело место как то, так и другое. Уже то обстоятельство, что в ранней стадии юрисдикции лорда-канцлера к ней обращались в поисках «благосклонности» или «милосердия», т. е. опираясь на принцип, сохранивший практическое значение до наших дней, доказывает, что шутка Селдена (Selden) «Справедливость – жуликоватая вещь, ведь она меняется как длина ноги лордов-канцлеров» – содержала некоторую долю истины даже еще в семнадцатом веке. Едва ли можно сомневаться в том, что лорды-канцлеры заимствовали некоторые положения из римского права и некоторые положения из канонического права. Твердо установившийся принцип, что суд справедливости является «судом совести» так же точно оказал свое действие. Однако, моя точка зрения, хотя ее и невозможно точно доказать, сводится к тому, что лордь-канцлеры, устанавливая некоторые из своих норм (например, ту, что заложенная недвижимость всегда может быть выкуплена), опирались на навыки «доброго гражданина», т. е. истинно честного и добросовестного человека. В таком случае становится понятным утверждение права справедливости, что оно опирается на «совесть».

К концу XVII века нормы, выработанные первыми лордами-канцлерами, образовали законченную правовую систему.