Когда я обращаюсь наконецъ къ послѣдней ступени развитія римскаго права, какъ оно выразилось въ Юстиніановой компиляціи, я не могу воздержаться отъ невольнаго замѣчанія, — какое значеніе имѣетъ, какъ для жизни отдѣльнаго лица, такъ и для жизни цѣлаго народа, право наслѣдованія. Каково было бы право этого времени, если бы ему самому пришлось создавать свое право. Но какъ наслѣдникъ, который жалкимъ образомъ влачилъ бы жизнь, если бы былъ предоставленъ собственнымъ силамъ, живетъ богатствомъ, оставленнымъ ему наслѣдодателемъ, точно также чахнетъ слабое, истаскавшееся поколѣніе еще долгое время, питаясь духовнымъ капиталомъ предшествовавшаго, полнаго силъ, времени. Я понимаю это не просто только въ томъ смыслѣ, что оно наслаждается, безъ собственныхъ усилій, плодами чужаго труда, но преимущественно въ томъ смыслѣ, что дѣла, произведенія и учрежденія прошедшаго, происхожденіе которыхъ обусловлено извѣстными силами духа, могутъ еще нѣкоторое время поддерживать этотъ духъ и проявлять его; въ нихъ заключается извѣстный запасъ скрытыхъ силъ, которыя при соприкосновеніи съ ними, переходятъ въ живую силу. Въ этомъ смыслѣ частное право республики, въ которомъ воплотилось сильное, могущественное правовое чувство древнеримскаго народа, оказывало услуги императорскому времени, оживляя и освѣжая его; это былъ оазисъ въ великой пустынѣ позднѣйшаго міра, въ которомъ одномъ только текла свѣжая вода. Но при разрушающемъ дуновеніи деспотизма не могла вырости самостоятельная жизнь, и одно частное право не могло проводить и отстаивать тотъ духъ, который повсюду былъ презираемъ — и здѣсь онъ долженъ былъ впослѣдствіи уступить мѣсто духу времени. Странную печать носилъ на себѣ этотъ духъ новаго времени! Можно было бы ожидать, что на немъ отразятся слѣды деспотизма, суровость, твердость, безправіе; напротивъ его внѣшность представляла совершенную противоположность: кротость и человѣчность. Но эта кротость была деспотическая, т. е. она отнимала у одного то, что дарила другому — это кротость произвола и прихоти, но не человѣчности — пресыщеніе жестокости. Здѣсь не мѣсто приводить всѣ доказательства для подтвержденія этого мнѣнія[18], мнѣ кажется достаточнымъ указать на одну многознаменательную и заключающую въ себѣ богатый историческій матеріалъ черту характера этого времени, это стремленіе улучшить положеніе должника на счетъ вѣрителя 6)[Доказательство тому представляютъ такие опредѣленія Юстиніана: поручителям предоставлено возражение о преждевременном иске, <...> должникам ― возражение о разделе: для продажи залога установлен ни с чем не сообразный двухлетний срок, и после поступления залога в собственность другого лица должник может выкупить его еще в течение двух лет, но даже и по прошествии этого переода он продолжает сохранять право на излишек, полученный кредитором при продаже вещи. Сюда принадлежат еще неподобающее расширение права компенсации <...>, а также привилегия церквей при ней, ограничение исков за убытки при договорных отношениях двойной суммою, безсмысленное распространение запрета <...>, дарование наследнику при <...> безграничного произвола относительно удовлетворения кредиторов. Юстинианом же введенному требованию, ставившему заключение должника под стражу в зависимость от согласия большинства кредиторов, предшествовал уже, как его достойный прообраз, <...> мораторий, появляющийся впервый при Константине; точно так же и относительно <...> и так называемой <...>, а так же относительно <...> Юстиниан должен предоставить заслугу их изобретения своим предшественникам по трону, тогда как слава перваго государя, признавшаго всю яко бы безчеловечность личной экзекуции и уничтожившаго ее из-за соображений гуманности, принадлежит Наполеону III. Конечно, последняго нисколько не смущала безкровная гильотина в Кайене, точно так же как позднейшие римские императоры не смущались уготавливать совершенно невинным детям государственных изменников такую учать, которую они сами характеризуют словами: <...>; тем прекраснее выделялась, с другой стороны, гуманность по отношению к должникам! Нельзя удобнее разделаться с человечностью как на чужой счет! И преимущественное право на залог, предоставленное Юстинианом законной жене, тоже возникло из той гуманности его сердца, с которой он не упускает случая радостно поздравить самого себя при каждом новом ея припадке. Но это была гуманность святого Криспина, который крал кожу у богатых, чтобы изготовлять из нее сапоги бедным.]. Я полагаю: симпатія къ должнику есть признакъ слабаго времени. Оно же зоветъ это гуманностью. Сильное время прежде всего заботится о томъ, чтобы вѣритель добился своего права, если бы даже должнику пришлось отъ этого погибнуть. Привилегированное залоговое право, которое Юстіанинъ предоставилъ женѣ, обязано было своимъ происхожденіемъ, той гуманной чертѣ его сердца, которой онъ самъ не сознавалъ, при проявленіи которой каждый разъ онъ самъ удивлялся и былъ въ высшей степени доволенъ собой; но это была гуманность святаго Криспина, который дралъ кожу съ богатыхъ, чтобы сшить бѣднымъ сапоги.

Наконецъ наше теперешнее римское право! Я почти сожалѣю, что упомянулъ объ немъ, ибо этимъ я поставилъ себя въ необходимость высказать объ немъ свое мнѣніе, не имѣя возможности здѣсь привести, какъ бы я желалъ, достаточныя основанія. Но тѣмъ не менѣе я выскажу свое мнѣніе.

Если я долженъ выразить его въ немногихъ словахъ, то я скажу, что сущность всей исторіи и все значеніе новѣйшаго римскаго права, указываютъ на необходимый, быть можетъ вслѣдствіе извѣстныхъ обстоятельствъ, перевѣсъ отвлеченной учености надъ всѣми тѣми Факторами, которые нѣкогда били основными чертами характера и развитія нрава: националънымъ правовымъ чувствомъ, практикою, законодательствомъ. Чужое право, на чужомъ языкѣ, введенное учеными, и имъ только доступное и съ самаго начала ставшее въ противорѣчіе съ двумя совершенно различными и часто борющимися интересами, т. е. непосредственнымъ историческимъ познаніемъ и практическимъ примѣненіемъ и образованіемъ права, съ другой стороны практика, не имѣвшая на столько силы, чтобы овладѣть духовнымъ матеріаломъ права и вслѣдствіе этого обреченная на постоянную зависимость отъ теоріи, т. е. на постоянное несовершеннолѣтіе, партикуляризмъ въ судопроизводствѣ и въ законодательствѣ, преобладающій надъ слабыми, мало развитыми началами централизаціи. Можно ли удивляться, что между національнымъ правовымъ чувствомъ, и подобнымъ правомъ происходилъ постоянный раздоръ, что народъ не понималъ права, а право не понимало народа. Установленія и положенія, которыя въ Римѣ, при тогдашнихъ обстоятельствахъ и обычаяхъ, были понятны, стали при отсутствіи этихъ причинъ, совершеннымъ проклятіемъ, и никогда съ тѣхъ поръ какъ стоитъ міръ, не могло судопроизводство такъ сильно разкачать въ народѣ довѣріе къ праву. Что долженъ сказать простой здравомыслящій человѣкъ, когда онъ приходитъ съ роспиской къ судьѣ, въ которой его противникъ сознается, что долженъ ему сто гульденовъ, а судья признаетъ эту роеписку необязательной, какъ cautio indisjcreta, или тогда, когда росписка, въ которой поклажа явно признается долгомъ, не имѣетъ никакой силы, за истеченіемъ двухлѣтняго срока?

Но я не хочу вдаваться въ подробности, иначе не будетъ конца. Я ограничусь только тѣмъ, что укажу на два заблужденія — я не могу назвать ихъ иначе — нашей юриспруденціи, заблужденія въ принципѣ и заключающія въ себѣ сѣмя неправды.

Первое состоитъ въ томъ, что новая юриспруденція совершенно утратила выше развитую мною простую мысль, что въ правонарушеніи дѣло идетъ не объ одной денежной стоимости, но также и объ удовлетвореніи оскорбленнаго правоваго чувства. Она все мѣряетъ аршиномъ одного простаго, голаго матеріализма: простаго денежнаго интереса. Я слышалъ объ одномъ судьѣ, который при видѣ незначительной стоимости спорнаго предмета, чтобы избѣжать утомительнаго процесса, предложилъ истцу уплату изъ своего кармана, и былъ очень опечаленъ, когда истецъ отказался отъ предложенія. Этотъ ученый мужъ не могъ понять, что истецъ хлопоталъ о своемъ правѣ, а не о деньгахъ; мы не станемъ его сильно обвинять за это, онъ могъ бы этотъ упрекъ отпести къ наукѣ. Денежныя взысканія, которыя въ рукахъ римскаго судьи, были самымъ дѣйствительнымъ средствомъ для достиженія справедливости[19], т. е. удовлетворенія идеальнаго интереса за правонарушенія, подъ вліяніемъ нашей теперешней теоріи доказательствъ, превратились, за неимѣніемъ лучшаго, въ слишкомъ слабую замѣну наказанія, которымъ правосудіе когда либо облагало правонару шеніе. Требуютъ отъ истца, чтобы онъ точно доказалъ свой искъ до послѣдняго гроша. Посмотримъ, что выходитъ изъ права на судебную защиту, когда нѣтъ денежнаго интереса. Хозяинъ запираетъ отъ жильца садъ, которымъ послѣдній по контракту имѣетъ право пользоваться; можетъ лй онъ доказать денежную стоимость прогулокъ въ саду! Или когда хозяинъ отдаетъ квартиру другому, прежде чѣмъ выѣхалъ жилецъ, и тотъ долженъ довольствоваться полгода самымъ печальнымъ пристанищемъ, пока не найдетъ новаго жилища. Пусть переложатъ это на деньги, или точнѣ, пусть попробуютъ получить какое либо удовлетвореніе черезъ судъ. Во Франціи тысячи Франковъ, въ Германіи ровно ничего, ибо нѣмецкій судья возразитъ, что непріятности, какъ бы они велики небыли, неоцѣниваютя на деньгщЧастный учитель, котораго пригласили въ частное училище, находитъ потомъ болѣе выгбдное мѣсто и нарушаетъ контрактъ, а другаго вскорѣ нельзя найти. Пусть кто нибудь вычислитъ денежную стоимость того, что ученики нѣсколько недѣль или мѣсяцевъ не имѣли уроковъ Французскаго языка или рисованія, или до какой степени простирался денежный ущербъ содержателя училища. Кухарка, безъ веякой причины, оставляетъ Мѣсто и этимъ причиняетъ хозяйству значительное безпокойство, такъ какъ ее сейчасъ нельзя замѣнить. Пусть кто нибудь опредѣлитъ денежную стоимость этой непріятности. Во всѣхъ этихъ случаяхъ, человѣкъ, по нашему гражданскому праву, находится въ совершенно безпомощномъсостояніи, ибо помощь, которую право даетъ правообладателю, для него также безполезна, какъ орѣхъ для того, у кого нѣтъ зубовъ, чтобы его разгрысть. Такимъ образомъ это прямо — состояніе безправія. При этомъ не то оскорбительно и тяжело, что приходится испытывать непріятность, но то горькое чувство, что наше, веподлежащее сомнѣнію, право ставится ни во что, и что противъ этого нѣтъ никакой помощи.

За этотъ недостатокъ нельзя возложить отвѣтственность на римское право. Хотя въ немъ считалось основнымъ положеніемъ, что окончательный приговоръ долженъ быть выраженъ въ деньгахъ, но денежное наказаніе примѣнялось такъ, что при этомъ удовлетворялись не только денежные, но и всѣ остальные правовые интересы. Денежное взысканіе было въ рукахъ судьи гражданскою мѣрой понужденія, чтобы его приговоры исполнялись въ точности; отвѣтчикъ, который сопротивлялся исполнить то, къ чему его присуждалъ судья, не отдѣлывался просто денежнымъ взысканіемъ, но денежное взысканіе принимало характеръ наказанія и именно это послѣдствіе процесса доставляло истцу нравственное удовлетвореніе за легкомысленное правонарушеніе, что ему, при нѣкоторыхъ обстоятельствахъ, было гораздо дороже денегъ. Этого удовлетворенія нашъ теперешній процессъ никогда не доставляетъ; онъ его не понимаетъ и знаетъ только одинъ матеріальный интересъ.

Къ этому непониманію нашимъ теперешнимъ правомъ идеальныхъ интересовъ при правонарушеніи, присоединяется устраненіе новой практикой римскихъ частныхъ наказаній. Вѣроломный приниматель поклажи, или повѣренный, неподвергается упасъ болѣе лишенію чести. Величайшее мошенничество, если оно только съумѣетъ обойти уголовный законъ, остается теперь совершенно безнаказаннымъ[20]. А между тѣмъ въ учебникахъ все еще Фигурируютъ различные денежные штрафы и наказанія за легкомысленное запирательство, но они не примѣняются въ судахъ. Что же это значитъ? Да то, что у насъ субъективная неправда низведена на степень объективной. Между должникомъ, который безстыднымъ образомъ отрицаетъ данную ему ссуду, и наслѣдникомъ, который дѣлаетъ это bona fide, между повѣреннымъ, который меня обманулъ, и тѣмъ, который самъ ошибся, короче, между сознательнымъ, явнымъ правонарушеніемъ и незнаніемъ или ошибкою наше теперешнее право не знаетъ никакого различія — процессъ вертится только около одного голаго денежнаго интереса. Мысль, что вѣсы фемиды точно также должны вѣсить неправду въ гражданскомъ правѣ, какъ и въ уголовномъ, такъ далека отъ нашего теперешняго юридическаго представленія, что я высказывая ее, уже заранѣе приготовился къ возраженію: именно въ томъ то и состоитъ различіе гражданскаго права отъ уголовнаго. Для теперешняго, права? Къ сожалѣнію да! для права вообще? нѣтъ! Ибо пусть мнѣ сначала докажутъ, что есть какая, н и будь область права, въ которой идея справедливости можетъ не осуществлятся въ полномъ объемѣ, но идея справедливости нераздѣльна съ проведеніемъ понятія виновности.

Второе изъ приведеннымъ выше заблужденій новой юриспруденціи состоитъ въ принятой ею теоріи доказательствъ[21]. Можно подумать, что она изобрѣтена именно съ тою цѣлью, чтобы исказить право. Если бы всѣ должники всего свѣта поклялись уничтожить прако своихъ вѣрителей, то они для этой цѣли не нашли бы болѣе дѣйствительнаго средства, какъ то, которое открыла наша юриспруденція своей теоріей доказательствъ. Ни какой математикъ не можетъ придумать болѣе точнаго метода доказательствъ, чѣмъ тотъ, который примѣняетъ наша юриспруденція. Высшей степени непониманія она достигаетъ въ процессахъ за вредъ и убытки. Ужасающій безпорядокъ, который здѣсь, употребляя выраженіе римскаго юриста 7)[Paulus in I. 91 §. 3. de Y. 0. (45. 1) in quo genere ple-rumque sub autoritate juris scientiae perniciose erratur, только юристъ имѣлъ при этомъ въ виду другое заблужденіе.] "производится самимъ правомъ" и благодѣтельный контрастъ, представляемый Французскими судами, такъ ярко выставленъ во многихъ новыхъ сочиненіяхъ, что я могу воздержаться отъ дальнѣйшихъ словъ, только одного я не могу не сказать: горе при этомъ истцу и благо отвѣтчику!

Выражая въ немногихъ словахъ все, что я сказалъ, я могъ бы послѣднее восклицаніе выставить какъ пароль нашей новой юриспруденціи и практики. Она далеко ушла по пути, проложенному Юстиніаномъ; должникъ, а не вѣритель возбуждаютъ ея симпатію: лучше сотнѣ вѣрителей оказать явную несправедливость, чѣмъ слишкомъ строго поступить хотя съ однимъ должникомъ.

Едвали можно было бы повѣрить, что это пристрастное безправіе, которымъ мы обязаны превратной теоріи цивилистовъ и процессуалистовъ, было способно къ дальнѣйшему развитію, а между тѣмъ это случилось вслѣдствіе заблужденія прежнихъ криминалистовъ, заблужденія, которое можетъ считаться покушеніемъ на идею права и смертнымъ грѣхомъ противъ цравоваго чувства, какой когда либо былъ учиненъ со стороны науки. Я понимаю подъ этимъ постыдное извращеніе права необоходимой обороны, того основнаго права человѣка, которое, какъ говоритъ Цицеронъ, есть врожденный человѣку законъ природы, въ которомъ, какъ наивно вѣрили римскіе юристы, никакое право міра не можетъ отказать человѣку. ("Ѵіш ѵі repellere omnes leges omniaque jnra permitt nnt"). Въ прошломъ столѣтіи и даже въ нашемъ они убѣдились бы въ противномъ. Хотя въ принципѣ ученые мужи признаютъ это право, но руководимые тою же симпатіей къ преступнику, какъ цивилисты и процессуалисты къ должнику, они на практикѣ постарались его такъ ограничить и урѣзать, что въ большинствѣ случаевъ преступникъ пользуется защитой, а тотъ на кого нападаютъ остается беззащитнымъ. Какое глубокое извращеніе личнаго чувства, отсутствіе мужества, совершенное извращеніе и отупѣніе простаго здороваго правоваго чувства открываются намъ когда мы обратимся къ литературѣ этого предмета. Можно было бы подумать, что мы очутились въ обществѣ нравственныхъ кастратовъ. Человѣкъ, которому угрожаетъ опасность или оскорбленіе чести, долженъ отступить, убѣжать — слѣдовательно обязанность права очистить мѣсто для неправды — и только въ одномъ не соглашались мудрецы, должны ли также бѣжать офицеры и лица благородныхъ и высшихъ сословій; 8)[Все это сгруппировано въ сочиненіи Левита "Право необходимой обороны".] бѣдный солдатъ, который слѣдуя этому указанію, два раза воздерживался, но въ третій разъ, преслѣдуемый своимъ противникомъ, поставленный въ необходимость обораняться, убивалъ его, былъ присуждаемъ къ смертной казни мечемъ, "себѣ самому въ назиданіе, а другимъ въ устрашеніе". Людямъ высокаго общественнаго положенія и высокаго рожденія, также и Офицерамъ позволяется для защиты чести употреблять соразмѣрную оборону, но прибавляетъ другой, ограничивая это тѣмъ, что они не могуть при словесной обидѣ убивать противника. Другимъ лицамъ и даже государственнымъ чиновникамъ подобное не дозволяется, на долю гражданскихъ чиновниковъ судебнаго вѣдомства выпало то, что они какъ "простые служители закона должны обращаться къ суду и затѣмъ не должны имѣть ни какихъ дальнѣйшихъ притязаній". Хуже всего купцамъ. "Купцы, даже самые богатые", говорится, "не составляютъ исключенія, ихъ честь есть кредитъ, у нихъ до тѣхъ норъ есть честь, пока есть деньги, они могутъ переносить ругательства безъ опасности потерять свою честь или доброе имя, а если принадлежитъ къ низшему классу то и нѣсколько болѣзненное подергиваніе за бороду и щелчки по носу."Если несчастный просто крестьянинъ или еврей, то онъ при превышеніи этого предписанія, подвергаотся наказанію за запрещенную оборону, по всей строгости законовъ, тогда какъ другія лица наказываются "повозможности кротко".