Наиболее типичным случаем познания адвокатом тайны, является сообщение ее обвиняемым своему защитнику. Обвиняемый, беседуя с защитником обо всех обстоятельствах дела, сообщает ему и те факты, которые, уличая его, остались по делу не установленными. Но одним лишь обвиняемым вовсе не ограничивается круг лиц, которые могут передать защитнику такого рода факты. Такие факты могут быть переданы и посторонним лицом, и защитник может случайно услышать о них. Надо признать, что во всех этих случаях одинаково имеет место адвокатская тайна. Здесь не может быть поставлен вопрос таким образом, что раскрытие тайны, полученной от обвиняемого или от лиц, действовавших по его поручению или в его интересах, представляет собою злоупотребление доверием, оказанным адвокату со стороны лиц, поведавших эту тайну и рассчитывавших на то, что она останется нераскрытой. Вне зависимости от источника, раз обвиняемый скрывает определенный факт, адвокат не может, вразрез с волей и интересами обвиняемого, раскрыть его.

В судебной практике имел место такой случай: в суде слушалось дело по обвинению Н. в том, что он из ревности покушался на убийство своей жены. Н. жил в ночлежном доме, там же за месяц до преступления он познакомился со своей будущей женой. Через неделю они поженились, а через три недели после женитьбы он покушался зарубить ее топором. Н. был арестован. На предварительном следствии он признал себя виновным в покушении на убийство жены и объяснил, что на преступление его толкнула ревность, вызванная легкомысленным поведением жены. Так он объяснил дело и своему защитнику, беседовавшему с ним перед судом.

В судебном заседании подсудимый совершенно неожиданно заявил, что потерпевшую он не ревновал и покушение на убийство он произвел под влиянием чувства обиды, когда он узнал, что его жена больна сифилисом и что она и его заразила этой болезнью. Подсудимый добавил, что от этой болезни его и сейчас лечат в тюремной больнице.

Защитник, воспользовавшись перерывом в судебном заседании, поспешил в тюремную больницу, чтобы получить там данные, подтверждающие новое объяснение подсудимого, ибо если это было бы доказано, то картина преступления резко изменилась бы в пользу его подзащитного. В больнице защитник из беседы с врачом и из ознакомления с историей болезни убедился, что его подзащитный Н. болеет сифилисом на протяжении нескольких лет, и следовательно, он заболел задолго до знакомства с потерпевшей.

Легко представить себе то тяжелое положение, в котором оказался защитник, ставший в середине судебного заседания обладателем такой тайны.

В данном случае защитник узнал тайну не от обвиняемого и даже без его ведома, но несомненно, что это составляет адвокатскую тайну.

В содержание адвокатской тайны входит не только то, что адвокат узнал от своего подзащитного или от других лиц, действовавших по его поручению и в его интересах, под условием тайны, но и всё остальное, сообщенное защитнику или замеченное самим защитником при исполнении им обязанностей защиты.

Так же как и со слов обвиняемого, защитник может узнать тайну и из документа, дошедшего к нему от подсудимого или других лиц. Входят ли такие случаи в понятие адвокатской тайны? В дореволюционной русской литературе высказывался взгляд, что если защитник обязан не выдавать тайн своего клиента путем свидетельских показаний, то было бы нелогично и несправедливо не признавать за ним той же обязанности относительно выдачи документов. «Обязанность быть свидетелем и обязанность представлять требуемые судебной властью документы имеют одинаковое основание и одинаковую важность; если законодатель нашел, тем не менее, необходимым и возможным допустить исключение из первой, то нет никакого повода не допускать такого же исключения, при таких же условиях и из второй».[37]

Эли, касаясь вопроса о выемке документов у адвоката, считал ее возможной в тех случаях, когда адвокат сам подвергается преследованию и когда документы хранятся у него не как у адвоката. Эли, основываясь на тайне и свободе защиты, не допускал выемки документов профессиональных.[38] Молло допускал в единственном случае возможность выемки документа у адвоката — это, когда адвокат подозревается в сообщничестве. «Вне этого случая адвокат (не подсудимый) не обязан ни выдавать документов, ни даже упоминать об их существовании, ибо хранение документов есть тоже тайна, вверенная адвокату клиентом».[39]

Следует признать, что на документы или предметы не может быть распространяемы правила, относящиеся к адвокатской тайне, ибо природа их совершенно различна. С принятием от подзащитного документа, уличающего его, защитник не только узнаёт тайну, заключающуюся в этом документе, но и превращается в хранителя доказательства. Хранить тайну, рассказанную подзащитным — это совсем не то, что хранить и скрывать доказательства против подсудимого. Пусть защитник знает о существовании этого документа, но пусть этот документ останется у обвиняемого.