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Rita Farinha (Julho 2011)

João Maria Tello de Magalhães Collaço

ENSAIO
SOBRE A
INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
NO DIREITO PORTUGUÊS

COIMBRA
FRANÇA E ARMENIO, Editores
Arco d'Almedina

ENSAIO
SOBRE A
INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
NO DIREITO PORTUGUÊS

João Maria Tello de Magalhães Collaço

ENSAIO
SOBRE A
INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
NO DIREITO PORTUGUÊS

COIMBRA
FRANÇA E ARMENIO, Editores
Arco d'Almedina

imprensa da universidade—1915

A MINHA MÃE

Dissertação para concurso a assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (III Grupo—Sciências Políticas).

[INTROITO]

ENSAIO
SOBRE A
INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
NO DIREITO PORTUGUÊS

CAPÍTULO I

BREVISSIMA NOTÍCIA DA NOÇÃO
DE LEIS FUNDAMENTAIS
ATÉ Á IMPLANTAÇÃO DO REGIMEN CONSTITUCIONAL

[1.—A noção da lei fundamental
desde o começo da Monarquia até à Restauração.
As «leis do reino».]

[ 2.—Necessária conformidade das novas leis
ao direito do reino.
O ofício do Chanceler mór do reino]

[3.—As leis contra o direito do reino. O direito
de representação das côrtes.]

[ 4.—A noção comum da lei fundamental nos teóricos da Restauração.
As doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto.]

[ 5.—O pacto e o rei. O rei não pode alterar
o govêrno da república]

[ 7.—A noção de lei fundamental nas côrtes de Lisboa
de 1679 e de 1697]

[8.—A noção da lei fundamental na era pombalina.
Seu objecto, sua forma.
O Principe «faz as Leis e as deroga quando bem lhe parece».
Não há contra os reis «mais recurso que o do sofrimento».]

[ 9.—Era de crise: o conflito entre nós. Paschoal de Mello e Antonio Ribeiro dos Santos como figuras representativas das ideias monarquicas e das ideias democráticas. O conceito de leis fundamentaes. Sua fórma e objecto. 1820—o constitucionalismo. Conclusões.]

Essas, as leis superiores, e que deviam «pôr-se em maior luz». E porque Paschoal de Mello houvesse escrito não ser necessário que se exprimisse «a differença entre estas leis e as outras», logo Ribeiro dos Santos reclama que, ao contrário, «cumpre fixar exactamente a diferença entre as leis fundamentais e as outras; porque sendo ellas por sua origem, por sua auctoridade, e por seus mesmos effeitos as mais sagradas, universaes e inviolaveis de todo o Estado, será muito necessario, que se assignale e distinga claramente o seu character e natureza; e que se conheça bem a sua força, extensão e soberania, para que se entenda o respeito sagrado, que lhes deve o povo, e o mesmo Principe, e se não attente nada contra ellas sem o mutuo consentimento de ambos»... (págs. 9-10).

CAPÍTULO II

A MONARQUIA CONSTITUCIONAL.
LEIS CONTITUCIONAIS E LEIS INCONSTITUCIONAIS

[ 10.—A revolução francesa e o movimento constitucional
no continente europeo.]

Estes princípios não eram novos, decerto, se os quizer reduzir ao mínimo que êles significam e comportam—e se quizer abstraír da diferente intenção política que visavam. Ao saudar em Suarez um espírito maravilhoso no século XVI, vagamente o apresentei como remodelando a sciência política do seu tempo. Ele opunha, às leis de revelação divina, leis naturais de caracter racional e humano, e são essas, provindas da vontade dos individuos quando se constituem em comunidade, que fazem a atribuição do poder político, até aí não conferido a quem quer que fôsse, com exclusão dos mais, visto como, nascidos todos os indivíduos iguais, não havia nenhum mais ou menos elevado: «omnes enim homines natura fecit aequales, nec est ab ipsa assignatum discrimen quare hic inferior, ille superior existat». Por quê? Por que «nemini enim dedit natura supra aliam potestatem. Qua propter solum ipsa communitas humana seu hominum congregatio hanc a natura accepit potestatem».
É uma lei de revelação divina a que cria o poder e o torna obedecido? Não; é uma lei natural, oriunda do geral assentimento para que a autoridade se estabeleça pelas necessidades da inevitável associação: «ita ut non sit in hominum potestate ita congregari et impedire hanc potestatem. Unde si fingamus homines utumque velle, scilicet, ita congregari velut sub conditione, nt non manerent subiecti huic, esset repugnantia et ideo nihil efficerent» (De legibus, lib. III, cap. II, n.^os 3 e 4).
Daqui a Hugo Grotius é um passo—largo talvez—e, daqui, mais facilmente se atinge Rousseau.

Esmein, Éléments de droit constitutionnel, 1.º fasc.; Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, §§ 63 e seg.; II, §§ 93 e seg.; Boutmy, nos Études de droit constitutionnel; Janet, Histoire de la science politique, t. II; Dr. Marnoco e Sousa, Direito politico, págs. 1-81; Dr. Rocha Saraiva, Construcção jurídica do estado, II, pág. 55 e seg., e nota a pág. 57.

[ 11.—O movimento constitucional entre nós
O significado de Constituição]

[ 12.—O problema da ][inconstitucionalidade] das leis
perante a Constituição de 1822, a Carta e a Constituição de 1838.
Um caso curioso da história política portuguesa.

«O projecto de lei que se offerece á minha real sancção, tendo sido apresentado em 28 de agosto, e havendo eu n'este intervallo estado impedida, por grande molestia, de tomar conhecimento dos negocios publicos, é fóra de duvida que os dias d'este impedimento não devem ser contados nos trinta, que o artigo 111.º da Constituição estabelece, e por conseguinte ainda estou dentro do prazo que a mesma Constituição e o artigo 111.º me concedeu para meditar sobre objecto tão importante como a sancção de uma lei.
Este projecto de lei destruiria, se fosse sanccionado, os principios estabelecidos na Constituição e nas leis organicas em perfeito vigor, e que em todos os tempos devem ser respeitados.
Se em casos extraordinarios se precisam remedios extraordinarios, esses remedios não devem estender a sua influencia além do rigorosamente preciso para remediar esses casos.

A influencia da lei actual, como exemplo de uma violação das garantias da Constituição se estenderia a todas as idades. As circumstancias d'aquelle momento eram justamente as mais improprias para a sancção de medidas d'esta natureza, porque davam á lei o caracter de uma sentença e não d'uma lei!
Sendo eu a primeira guarda das garantias individuaes, consagradas na Constituição e nas leis organicas do Estado, as quaes garantias são para todos os portuguezes, e para todos os tempos, repugnava ao meu coração acceder a uma lei, que me parece oppor-se a ellas e estabelecer um precedente de terrivel influencia. As côrtes tinham já recebido provas de que podiam repousar sobre a lealdade e vigilancia do meu governo, no que trata a conferir ou a retirar as comissões, com que o governo reveste os agentes necessários á sua acção; e esta faculdade, junta a outras, com que as côrtes já tinham armado o mesmo governo, tornava escusada a que lhe era conferida pela presente lei.
Os factos acabam de justificar este meu pensamento: o país está pacificado. Como meio de obter este fim, mais que claro, já não é necessária a lei; como meio de justiça, tambem a sua nenhuma utilidade é manifesta, á vista da maneira por que terminou a lucta, por meio de uma convenção que o meu governo deve religiosamente executar, e na qual está reconhecido pelos mesmos insurgentes ao governo o direito de não conservar aos seus chefes os postos legalmente adquiridos.—Rainha.—Palacio das Necessidades, 30 de setembro de 1837». (Cf. Clemente José dos Santos, Estatisticas e biografias parlamentares portuguezas, vol. I, 1.ª parte, págs. 74 e seg.).

[13.—A defeza da Constituição contra o poder executivo e contra o poder legislativo. O poder judicial e a ][inconstitucionalidade] das leis. As opiniões entre nós, anteriormente e posteriormente à proposta de reforma constitucional de 1900. Conclusões.

A competencia dos tribunaes para conhecerem da valídade das leis, e outros diplomas, que hajam de applicar, fica definida na proposta, que preenche assim uma grave lacuna do nosso direito...
A falta que se suppre, é da letra, não do espirito da carta. A independencia do poder judicial não é effectiva, se a elle não pertence o direito, ou antes e melhor, se lhe não corre a rigorosa obrigação de apreciar a validade dos textos em que funda a auctoridade das suas decisões: e sem a completa independencia d'este poder a liberdade politica, no seu mais elevado e expressivo conceito, ficará irremediavelmente desprovida da sua principal segurança.

CAPÍTULO III

O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
EM FACE Á ACTUAL
CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DA REPÚBLICA

[ 14.—O problema pode colocar-se na Constituição actual? A distinção entre lei constitucional e lei ordinária. Deve admitir-se? Qual o significado que deve dar-se a essa distinção?]

W. Wilson, trad. fr. L'État, t. II, pág. 203 e segg.; Palma, Corso di diritto costituzionale, t. I, pág. 207 e segg.; Brunialti, Formazione e revisione delle Costituzioni moderne, na Biblioteca di scienze politiche e amministrative, 2.ª serie, vol. 2.º, pág. XVII e segg.; Santoni, no De la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, e os autores aí citados; Gajac, no De la distinction des lois constitutionelles et des lois ordinaires; Angleys, Des garanties contre l'arbitraire du pouvoir législatif, págs. 1-17; Orlando, Prncipii di diritto costituzionale, (1912), págs. 136 e segs.; Duguit, Traité, 1911, t. II, págs. 515 e seg.; Laband, trad. fr., Le droit public de l'empire allemand, t. II, pág. 314; Jèze, Cours de droit publique, págs. 21 e seg.; Dr. Lopes Praça, Estudos sobre a Carta Constitucional, III, XXIII; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, Direito Politico, 1899-1900, págs. 804 e segs.; Prof. Dr. Afonso Costa, Theses ex universo jure, pág. 9, cit. pelo Prof. Dr. José Alberto dos Reis, Organisação judicial, 1905, págs. 21; Fesas Vital, Do acto jurídico, págs. 86 e seg.

[15.—Como distinguiu a Constituição as leis ordinárias da lei constitucional? É matéria constitucional tudo o que está na Constituição.]

«...chamo a especial attencção da comissão para o outro ponto. O numero 31.º do artigo 19.º, § unico, diz o que é materia constitucional. Esse artigo não é senão a reproducção do artigo 144.º da carta constitucional, que consignou igual principio. Não censuro a comissão por ter adoptado um artigo que vinha na carta constitucional porque em direito publico é difficil hoje ser-se original.
«Não ataco, por isso a comissão, mas lembro-me das lutas colossaes travadas nesta Camara, sobre o que era matéria constitucional.
«Quero que materia constitucional seja tudo o que na Camara se apresenta. Pode ser uma lei mais simples, mais reduzida, mas clara.
«Sou, portanto, pela abolição desse artigo, que é uma copia do artigo 144.º da carta constitucional...».

[ 16.—A Constituìção admite disposições de caracter supra-constitucional e outras que impõem restrições de prazo para a sua revisão. Sua legitimidade sob o ponto de vista político e jurídico.]

Esmein, Éléments de droit constitutionnel (1914), II, págs. 1073 e seg.; Duguit, Traité cit., II, págs. 529 e seg; Jèze, cit. Cours de droit public (1913), págs. 89, 90 e 242; Arnoult, De la révision des Constitutions, págs. 277 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, Commentário, págs. 99, 100 e 618.

[17.—A distinção entre a lei constitucional e as leis ordinárias: como é sancionada. Os juizes competentes para conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A atual Constituìção.]

Houve muito quem impugnasse, e ainda há quem impugne, com clássicos argumentos, de ordem política especialmente, a competência atribuida por esta forma aos tribunais, e assim o fez ainda ultimamente entre nós o Juiz Pinto Osorio no seu aliás ótimo, eruditíssimo livro No Campo da Justiça, 1914, a págs. 189 e seg. Mas não há senão que confessar que essa impugnação tem hoje um interesse puramente histórico, e entre nós está vencida depois das exposições magistrais dos Proff. Drs. Alberto dos Reis, Organização Judicial, 1909, págs. 22 e seg.; e Marnoco e Sousa, no Direito político, 1910, págs. 781 e seg.; e ainda ultimamente no seu Commentário, a págs. 581 e seg.
Seria interessante notar que a atribuição desta competência é bem uma caraterística da função judicial, como ela deve ser considerada no regímen de distinção de funções. Notou-o admiravelmente o Prof. Dr. Guimarães Pedrosa que, ao definir o fim do estado, escreve: «Mas, porque os órgãos ou elementos que actuam no proseguimento dêsse fim, podem desviar-se da lei que os reje; praticando actos ou incorrendo em omissões, que a contrariam ou desconhecem, necesária se mostra a acção de uma fôrça, que restitua ou obrigue aqueles órgãos à sua acção legítima; e se em tais factos, de caracter negativo, se ofenderam as esferas de acção de outras fôrças ou actividades, individuais ou sociais, aquela mesma fôrça impõe a reparação respectiva. Emfim, o que se dá com os órgãos da soberania ou poder político, análogamente sucede com as fôrças individuais ou sociais nas ofensas, positivas ou negativas, de direitos individuais, sociais, ou do estado, que êste, pelos seus órgãos superiores, foi chamado a tutelar....» E e por isso intervem a função judiciária reconduzindo o indivíduo, a colectividade, o órgão público ao desempenho normal da sua acção (Curso de ciencia da administração e direito administrativo, t. I, págs. 78 e 79).

São considerações desta ordem que conduzem nos Estados Unidos da América do Norte a assinalar nos juizes uma verdadeira e alta função. Deve ler-se a primorosa comunicação de Larnaude inserta no Bulletin de la société de législation comparée, t. XXXI, 1901-1902, a págs. 175 e seg.

Larnaude, e os autores referidos na sua notabilissima comunicação já citada; W. Wilson, op. cit., t. II, págs. 186 e seg.; Esmein, Éléments, ed. cit., I, pág. 588 e seg.; Orlando, Principii cit., págs. 257 e seg.; Teoria giuridica delle guarentigie della libertà, na Biblioteca di scienze politiche, de Brunialti, (1.ª série), vol. V, págs. 943 e seg. e a extensa bibliografia em nota a pág. 946; Jèze, série de artigos, Contróle des délibérations des Assemblées délibérantes, na Revue générale d'administration, 1895, t. II, pág. 407 e seg.; Jèze e Berthélemy, na Mémoire sur le caractère inconstitutionnel de la loi roumaine du 18 décembre 1911... extratada na Revue du droit public, 1912, págs. 138 e segs.; Duguit, Traité cit., I, págs. 155 e segs.; Gajac, op. cit., págs. 221 e seg.; Angleys, op. cit., págs. 142 e seg.; Santoni, op. cit., págs. 106 e seg.; Prof. Dr. Alberto dos Reis, Organização Judicial, 1905, págs. 19 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, Direito Politico, 1910, págs. 781 e seg.; Commentário cit., págs. 581 e seg.; vid. tambem os acórdãos de 12 de julho de 1913 da Relação de Lisboa, de 5 de junho de 1914 da Relação do Pôrto e de 13 de fevereiro de 1914 do Supremo Tribunal de Justiça, na Gazeta da Relação de Lisboa, 27.º ano, n.º 40, págs. 324; Revista dos Tribunaes, ano 33.º, n.º 780, págs. 184; e Revista de Legislação e de Jurisprudencia, 47.º anno, n.º 1957, págs. 15 e 16.

[18.—O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido lato e sentido restrito. A validade e a constitucionalidade. Em que extensão deve conhecer o juiz. A opinião do Prof. Dr. José Alberto dos Reis e do juiz Francisco José de Medeiros. A opinião que defendo.]

Juiz Francisco José Medeiros, Sentenças, 1.ª ed. (1904), págs. 8 e 9; Larnaude, communicação no cit. Bulletin, a págs. 220; Orlando, Principii cit., a págs. 260-261; Prof. Dr. Alberto dos Reis, e os autores citados na sua Organização Judicial, 1905, pág. 19 e seg.; 1909, págs. 22 e seg.

[ 19.—O problêma anterior em face à Constituição actual. Os juizes só conhecem da constitucionalidade em sentido restricto? Não. Conhecem tambem das condições constitucionais do processo de formação da lei.]

Parece me que conceder ao poder judicial a faculdade de [verificar] se uma determinada lei seguiu o processo regulamentar, se foi feita nos termos constituídos para ela se fazer, nos termos do Regimento, é dar-lhe muito ampla e larga attribuição ao poder judicial, é dar origem a que nos tribunais haja verdadeiramente logar, permitta-se-me o termo não parlamentar, à maior chicana, tornando irrisória, pode dizer-se, a forma como o poder judicial possa apreciar essa lei.
Não é admissivel que uma pequena infracção do Regimento, porventura desejada pelo proprio Parlamento, seja motivo para pôr de parte uma lei.

Uma lei não é cousa que se ponha de banda pela simples razão de uma infracção tão insignificante; o que é indispensável é saber se essa lei é ou não constitucional.

[ 20.—Por onde se afere a constitucionalidade da lei? Como?]

Vid. a comunicação já citada de Larnaude; Story, Commentaries, II, pág. 393; Cavalcanti, Regimen federativo e a republica brazileira, págs. 228 e seg.; Wilson, Le gouvernement congressionnel, trad. fr., págs. 29 e 43; Bryce, La république américaine, trad. fr., I, pág. 526 e seg.; Cooley, Constitutional limitations, pág. 195.

[ 21.—A lei inconstitucional: a fórma e o objecto. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade.]

INDICE

CAPÍTULO I

CAPÍTULO II

CAPÍTULO III

Lista de erros corrigidos

Aqui encontram-se listados todos os erros encontrados e corrigidos:

^(*) Correcções efectuadas com base na errada da obra original.
Existe efectivamente a ausência do capítulo 6 no original e a referência do facto
na errata. Decidimos manter a mesma númeração, respeitando o original.