ESTUDOS
SOBRE
CRIMINALIDADE E EDUCAÇÃO

(PHILOSOPHIA E ANTHROPAGOGIA)

POR

FERREIRA-DEUSDADO

Director da Revista de Educação e Ensino, antigo membro do Conselho Superior de Instrucção Publica

Jus est ars boni et aequi.

CELSO.

Usa dizer-se que no mundo dos sentimentos os contrahidos na escola são os mais firmes e duradoiros, a proposição ainda ficará perfeitamente exacta, se incluir as idéas que ali se aprendem; nenhumas outras teem predominio tão grande nem falam ao espirito acompanhadas de tanta saudade.

JAYME MONIZ.

LISBOA
IMPRENSA DE LUCAS EVANGELISTA TORRES
Rua do Diario de Noticias, 93

1889

AO MERITISSIMO JUIZ DE DIREITO

O Ill.ᵐᵒ Ex.ᵐᵒ Sr.

CONSELHEIRO Dr. EDUARDO JOSÉ COELHO

UMA DAS GLORIAS MAIS BRILHANTES E MAIS AUSTERAS DA MAGISTRATURA PORTUGUEZA

DEDICA

ESTE MODESTO TRABALHO COMO TESTEMUNHO DE SUBIDA CONSIDERAÇÃO, ANTIGA AMISADE E INDELEVEL RECONHECIMENTO

Manuel Antonio Ferreira-Deusdado

I

Uma these penologica do Congresso Juridico de Lisboa. O direito criminal italiano na escola anthropologica. A taxonomia em psychologia morbida e em anthropologia criminal. A divisão pedagogica da sciencia penal

Em sessão de 1 de maio de 1889 no congresso juridico discutiu-se a these n.ᵒ 19 que é do theor seguinte:

«Em que sentido é urgente reformar os codigos penaes, na parte relativa ás condições da responsabilidade criminal do agente do facto incriminado e aos effeitos das circumstancias dirimentes, para que a doutrina da lei fique de accordo com as affirmações da psychologia contemporanea, da anthropologia criminal e da pathologia alienista, e satisfaça ás necessidades de possivel segurança contra o crime?»

É este assumpto profundamente complexo e deveras importante, porque n’elle se encerra uma das questões mais debatidas e mais melindrosas da psychologia humana. A these da responsabilidade é d’altissimo valor ethico e social, porque importa o fundamento da moral e a base do direito de punir. Todos os codigos penaes das nações civilisadas assentam no principio da responsabilidade moral, incluindo o proprio codigo italiano, no qual já influiram assás os trabalhos de anthropologia criminal e de psychologia morbida. Os exageros d’esta escola juridica, chamada anthropologica, são subversivos da ordem social e attentatorios para a dignidade humana. Os seus principios geraes quanto a irresponsabilidade não são novos; appareceram na infancia da philosophia, envoltos de mistura com os systemas theologicamente fatalistas, mas por fortuna nunca tiveram senão um caracter theorico. O determinismo contemporaneo traz as mesmas consequencias moraes e sociaes do fatalismo, mas ostenta uma fórma de demonstração mais apparatosa e modernamente ornada com trajos scientificos. A geração nova, durante as discussões do congresso, mostrou-se determinista, porém as conclusões do parecer da secção penal acceitam a responsabilidade, como se deduz do trecho seguinte:

«As leis penaes devem attender, não só aos criminosos completamente loucos, mas tambem áquelles, que, sem terem as faculdades intellectuaes perfeitamente regulares, tambem não podem dizer-se completamente irresponsaveis.

Os criminosos completamente irresponsaveis pelo facto que practicaram, e cuja liberdade é perigosa para a sociedade devem ser para sempre recolhidos em um hospital ou asylo expressamente fundado para elles, sem as formalidades do julgamento; mas depois de verificada a sua irresponsabilidade por meio de peritos, e de ser ouvido o representante do ministerio publico e a defeza, por despacho do juiz, do qual deve caber sempre recurso para os tribunaes superiores.

Os criminosos não completamente loucos, e portanto com mais ou menos responsabilidade pelo crime que commetteram, deverão, depois tambem de examinados pelos respectivos peritos, ser julgados e condemnados a reclusão no asylo indicado por tanto tempo quanto deveria durar a pena que lhes caberia, caso gozassem d’um funccionamento perfeito das suas faculdades mentaes.»

Nem todos os membros do congresso acharam este parecer satisfactorio, o que motivou divergencias no seio da secção e depois na assembléa plenaria. Um grupo de congressistas apresentou uma proposta tendente a serem substituidas pelas seguintes, as conclusões do relatorio sobre a these 19.ᵃ:

«1.ᵃ É urgente reformar os codigos penaes, prescrevendo-se n’elles que o delinquente affectado de doença mental, que por um processo especial fôr julgado irresponsavel, mas perigoso, seja recolhido n’um estabelecimento adequado por tempo indefinido, conforme a natureza da sua affecção, não podendo d’elle sair sem precedencia d’um novo processo, em que intervenham as mesmas entidades e pelo mesmo modo que no da reclusão.

2.ᵃ Para que o processo, a que deve ser submettido o delinquente affectado ou suspeito de doença mental, offereça todas as garantias, devem n’elle interferir, além dos juizes e representantes do ministerio publico, peritos alienistas e os interessados pelo lado do delinquente e da parte offendida, quando esta não possa; devendo a resolução ser confirmada pelos tribunaes da 2.ᵃ instancia, podendo ainda levar recurso para os tribunaes de revisão.

3.ᵃ É indispensavel organizar convenientemente o serviço medico legal e crear juizes instructores do processo.

(Assignados) Jeronymo da Cunha Pimentel, Cesar Silio y Cortés, Antonio Azevedo Castello Branco, João Jacintho Tavares de Medeiros, Caldazo Monzano.

Tem o voto dos srs. Alberto de Sousa Larcher, João A. Sousa Queiroz, A. Arthur de Carvalho.»

Houve quem sustentasse integralmente os principios classicos do direito de punir, baseado sómente no livre arbitrio, não admittindo por tanto a existencia de criminosos loucos nem distincção entre criminosos loucos e criminosos meio loucos.

Estes congressistas foram os srs. Pinto Coelho, Xavier Cordeiro, Torres Campos, e dr. Avelino Calixto.

O sr. Pinto Coelho formulou com grande nitidez o argumento: ou o accusado é responsavel pelo acto que commetteu e n’essa hypothese é um criminoso que a justiça precisa punir, ou é irresponsavel, é louco, e então temos uma questão exclusivamente da alçada do direito civil, que não compete ao direito penal porque não existe crime. O sr. Pinto Coelho acceita as conclusões do parecer da commissão, todavia não como principio novo, visto que de ha muito esse principio figura na legislação do nosso paiz. Não crê que em sciencia juridica haja revoluções, mas evoluções.

Os srs. Antonio Azevedo Castello Branco, Jeronymo Pimentel, Osorio Sarmento, Taladriz, combateram a existencia do livre arbitrio e propugnaram o determinismo com os argumentos tirados da Escola anthropologica, e negam como principio geral a responsabilidade do delinquente. Parece que a sua doutrina consiste em estudar o crime pelo que elle significa, como offensa á sociedade, e graduar a applicação das penas conforme a gravidade da offensa, visando até a eliminação do offensor. Como póde verificar-se em face da historia do direito penal, esta theoria não é novissima, é velhissima.

Ao mesmo tempo que parte da jurisprudencia indigena defende tal criterio do direito de punir, o que equivale á passagem d’uma esponja pelo que ha de mais elevadamente puro na especie humana, contradiz-se ingenuamente, protestando contra os ataques dos que professam o sentimento da liberdade e defendendo o principio da lei moral e os beneficios da acção educativa e correccional.

Os trabalhos de Lombroso, Garofalo, Marro, Navarra, Beltrani Scalia, F. Puglia, Maudsley, Ch. Feré, Tarde, Adolphe Prins, as discussões sobre o codigo penal italiano como os Studi sull ultimo progetto del nuovo codice penale italiano per Innocenzo Fanti; Les Études sur le nouveau projet de code penal d’Italie, por Victor Molinier, chegaram ás mãos d’alguns juristas estudiosos portuguezes entre os quaes se distingue o sr. Antonio Azevedo Castello Branco, que tem feito uma infatigavel propaganda da anthropologia criminal italiana, cujos primeiros symptomas já se manifestaram no congresso juridico.

Muitos dos jovens bachareis recentemente saidos da nossa faculdade juridica crêem a metaphysica um termo insultuoso, um verdadeiro doesto philosophico; dizem-se depois da leitura d’um livro de propaganda, adeptos calorosos da negação absoluta do livre arbitrio e das outras conclusões exageradas da pathologia criminal. A verdadeira causa d’esta situação mental nasce da falta de estudo psychologico e da carencia de vigorosa disciplina no conhecimento das outras sciencias moraes. Inclinam-se pois para a escola avançada, porque lhe dá o tom de espiritos modernos e de audazes revolucionarios, assim como por ora em philosophia se dizem positivistas comteanos, suppondo essa escola ainda uma novidade, quando é um fossil pouco interessante na fauna da sua epoca e já sem representantes na nossa fauna dominante. A perissologia, com que a adornam, amesquinha-a ainda mais. Póde applicar-se-lhe o conceito horaciano: Solve senescentem.

O homem não é um agente moral se não for responsavel pelas suas acções, e não é tal se não for susceptivel de obrar ou não obrar conforme a uma regra de dever que está prescripta na consciencia. A possibilidade da moralidade, depende pois da possibilidade da liberdade; porque se o homem não é um agente livre, não é o auctor das acções que pratica, e não tem conseguintemente responsabilidade, e nem personalidade moral[1]. Para demonstrar estes principios não se faz mister recorrer á intervenção divina, basta o raciocinio operando sobre os elementos fornecidos pela psychologia humana.

O direito é um principio puramente humano, que se deduz da liberdade e da sociabilidade, assegurando-lhe ao mesmo tempo o reconhecimento e a protecção.

As escolas philosophicas estão ainda longe d’um accordo em quanto á determinação do fundamento, sobre o qual repousa o direito de punir. Para uns tem origem na utilidade publica, para outros na religião, que o considera como uma consequencia do principio de expiação, do principio da justiça absoluta que exige a retribuição do mal pelo mal; para outros como uma applicação do direito de legitima defeza e até como uma fórma da caridade que pede, não o castigo, mas a emenda do culpado.[2]

Victor Hugo nos Miseraveis defende a these de que a sociedade, sobretudo, é a responsavel pelos crimes que os seus membros commetteram, porque tudo é fructo das instituições e das opiniões, as quaes, para nós, representam a ordem social.

Beccaria interrogou o seu espirito sobre o fundamento do direito de punir e encontrou a base na utilidade commum, na necessidade da conservação social, acompanhando todavia esta affirmação da confissão formal de que era mister que o fito desejado fosse conforme com as exigencias da lei moral. A verdade é que o direito penal é fundado, não sobre a ordem de idéas assignaladas por Beccaria, mas sobre a noção superior de justiça applicada pela sociedade, na medida do que ella crê necessario para a sua conservação[3].

Rousseau no Contracto social tambem sustentou que o direito de punir saiu do direito de defeza, theoria sustentada por Locke. Todas as theorias contemporaneas teem o seu germen na Historia da Philosophia.

No direito criminal antigo não havia distincção entre a violação das prescripções divinas e humanas; punia-se o delicto e o peccado. A idéa d’uma offensa contra a divindade fez surgir as primeiras leis penaes; a idéa d’uma offensa contra o proximo fez apparecer as segundas, mas a idéa d’uma offensa contra o Estado, ou a collecção de cidadãos não produziu primeiro um direito criminal. Parece que esta idéa só apparece regularmente na Grecia, e em Roma subiu até á exageração.

Hoje o encargo mais difficil no juiz consiste em distinguir até que ponto o accusado seja moralmente culpado, visto como as leis modernas evitam as definições n’esta materia. Deixam ao jury ou ao julgador o cuidado de decidir.[4]

A interpretação da idéa de direito e a suavidade ou o rigor da pena dependem do desenvolvimento intellectual da sociedade, posto que o caracter do principio seja invariavel em todas as condições de tempo e de espaço.

Era legitima a pena de morte nos tempos em que a escravidão foi considerada como uma instituição de direito geral das nações. Era igualmente legitima nos sacrificios humanos praticados nas idades sacerdotaes.

A pena, diz Bossuet, está na ordem, porque ella mette na ordem aquelles que se desviaram d’ella. De feito a palavra delicto vem do verbo latino delinquere «deixar», «abandonar»; o delicto etymologicamente é pois um desprezo da regra, ou o que é mais expressivo uma falta contra a regra. Os codigos penaes definem delicto em geral toda a infracção, seja de que natureza fôr, que caia sob a alçada da lei penal.[5] Mas não basta para justificar a intervenção da lei penal que a acção commettida apresente os caracteres exteriores d’um delicto; é indispensavel que o auctor a tenha commettido em plena posse das suas faculdades intellectuaes e moraes. É o que se chama em nomenclatura juridica imputabilidade e em ethica responsabilidade; sem este predicado o delicto não existe; em vez d’uma acção a punir ha uma desgraça a lamentar.[6] É n’estas condições que o criterio da defeza social tem o seu papel. O agente do acto é um ser irresponsavel e perigoso para a utilidade commum? é isto que resta determinar com precisão. Demonstrado scientificamente, sem hypotheses vagas, que este individuo é um ser nocivo, uma ameaça permanente, cumpre á sociedade o direito e o dever de sequestral-o. Todavia ninguem justamente ousará chamar-lhe um criminoso, é apenas uma fera.

A escola classica inspira-se nos principios que proclamam a dignidade do homem e a responsabilidade do seu destino; reconhece todavia muitos principios acceitaveis na escola utilitaria, porque ella no seu criterio tem um mesmo dogma—o da necessidade do castigo. N’essa ordem de idéas, rejeita, é claro, os exageros dos utilitarios ou dos sentimentaes, que declaram todos os delinquentes enfermos e irresponsaveis, porque seria fomentar a impunidade, e fomentar a impunidade é o mesmo que multiplicar os crimes.

O nosso distincto publicista sr. Oliveira Martins escreve:

«Novos doutrinarios veem affirmar ex cathedra, não só que a sociedade não tem o direito de punir, mas que o criminoso é apenas um enfermo. Onde está o livre arbitrio? dizem. Não ha vontades deliberadas: tudo obedece a um determinismo cego. Um é victima do atavismo ou da hereditariedade, outro é victima do desejo, outro da allucinação. Em vez de cadeias, hospitaes; em vez de forca, hydrotherapia. Evidentemente, tudo é condicionado n’esta vida de relação de que nós proprios somos apenas um aspecto; mas evidentemente tambem sob pena de um cahos absoluto, a determinação da responsabilidade só póde dar-se quando se formule a equação entre o acto e o motivo determinante. N’estes termos, e só n’estes termos, a questão metaphysica da liberdade póde trazer-se para o foro pratico da justiça.

E não ha duvida que o criterio classico está prejudicado. Se a medicina de hoje diz que ha doentes e não doenças, tambem a justiça deve dizer que ha criminosos e não ha crimes. Os quadros systematicos, organisados abstractamente são tão inacceitaveis na nosologia como na criminologia. É precisamente o que os juristas reconhecem, dando cada vez um papel mais dicisivo ás circumstancias accessorias, attenuantes ou aggravantes, e pondo acima do antigo mytho de Themis, cega como tudo o que é absoluto, o juizo de facto, em que o jury procede humanamente, isto é, inductivamente. Não póde, porém, ver-se n’isto a negação do direito de punir—na mais lata accepção da palavra. A sociedade não se defende apenas, nem se vinga, como nos tempos barbaros. A vingança fez-se justiça. Punição traduz-se por protecção. Julgar, proteger e castigar—eis a suprema funcção d’este ser abstracto, em cujo seio vivemos e fóra do qual nos degradariamos regressando aos primordios obscuros da historia. Se a sociedade não póde punir, força é que o individuo se defenda e se vingue. E que é isto senão a volta ao talião barbaro—exactamente á doutrina que o anarchismo prega e pratica?

Ha, por tanto, acima das doutrinas desvairadas que endoidecem as plebes fanatisadas, doutrinas inconsequentes que uma sciencia, incompleta por ser fria e secca diariamente prega, e de cujas ultimas conclusões tira a allucinação dos energumenos. E é por isso que a instrucção por si só não consegue mitigar a criminalidade, embora a civilisação altere a proporção e a natureza dos crimes.

Não basta falar á intelligencia analytica, é mister comprehender a synthese chamada povo, na sua realidade positiva, nos seus sentimentos e nos seus instinctos de justiça; é necessario affirmar de um modo categorico a auctoridade social e o direito de punir, para que cada qual veja e venere sempre acima de si proprio esse outro ser maior, mais nobre, que se chama—todos.»

O criterio do direito classico não se acha prejudicado pelos ataques das escolas contemporaneas, porque elle reconhece quando applica justiça, como no systema da utilidade publica, acima do individuo o respeito por esse outro ser maior, que se chama—todos. A escola utilitaria baseando-se no determinismo defende a sociedade, mas elimina o sentimento de justiça. Póde aspirar a defender a collectividade, mas nunca a intimidar, a corrigir, ou a regenerar o criminoso. A idéa do castigo, na escola classica, reclama antes da satisfação dada á sociedade, a idéa d’uma satisfação mais pura, dada á justiça. «O castigo, diz Kant, deve justificar-se em completo, independentemente das suas consequencias, por considerações tiradas do procedimento d’aquelle que o soffre. Nada de similhante é possivel desde que não existe já a liberdade.

O que succede então? Impellido pela fatalidade, um homem commette um assassinio, impellida pela mesma fatalidade, a sociedade prende-o e mata-o. Se este homem fosse o mais forte a sua resistencia á sociedade era legitima, porque o mesmo motivo que armou a sociedade contra elle, a necessidade de defender-se, justificava a sua rebellião.

Das duas partes o direito era egual, a justiça egual. O seu unico prejuizo é ter sido um só contra todos. Na verdade pois não ha no determinismo outra justificação possivel para a pena senão esta: «a razão do mais forte é sempre a melhor.» Quanto á justiça entre agentes moraes subsiste um conflicto brutal de forças fataes, em que o mais poderoso esmaga o mais fraco, mas onde não ha direito em nenhum dos lados. Se, pelo contrario, se admittir que a sociedade punindo, pratica um acto de justiça, se quizermos, como manda Kant, que o criminoso, em vez de se rebellar contra o mal que o fere, «confesse elle mesmo que mereceu a sua punição, e que a sua sorte se adapta ao seu procedimento,» é mister tambem reconhecer a existencia da liberdade.[7]

Nos homens extremamente inveterados no vicio, a consciencia depois de cançada de ultrages e de desprezos, cala-se e o sentimento moral desapparece. O remorso extingue-se como a dôr prolongada, a liberdade subsiste ainda, mas quasi inactiva, como a faculdade visual quando uma espessa cataracta intercepta os raios luminosos que outr’ora atravessavam os olhos. Este criminoso, se não é já livre em tal estado, foi-o quando iniciou a escura senda do crime, porque todo o acto psychologico antes de se tornar habitual foi voluntario. Esta circumstancia justifica o cabimento da punição. Não succede o mesmo se o delinquente é instinctivo, se a tendencia para o mal é congenita, porque n’este caso o crime não existe. Este monstro está para o senso moral como o cego e o surdo de nascimento estão para a luz e para o som. Não ha pharol educativo que lhe illumine a intelligencia, nem penitenciarias que lhe regenerem o coração adormecido. A difficuldade está na demonstração evidente da existencia d’este homo criminalis.

Ha duas theses sobrepostas e contradictorias no Homem delinquente de Lombroso. A primeira usada no começo dos seus estudos—a do criminoso aproximado do selvagem primitivo, do crime explicado pelo atavismo e pela hereditariedade; e a segunda, que na ultima edição do livro coexiste com a primeira,—a do crime-loucura. Ellas alternam-se na obra e pretendem reciprocamente auxiliar-se. A contradicção todavia é obvia como lh’o demonstra Tarde e H. Joly. A loucura é um producto da civilisação, rara nas classes indoutas e quasi desconhecida entre os selvagens. Portanto, se o criminoso é um selvagem não póde ser um louco, do mesmo modo se é um louco não póde ser um selvagem. Das duas theorias é preciso optar por uma, a primeira é mais seductora, mais intelligivel e mais conforme com os principios biologicos do transformismo.[8] Não póde negar-se o merito e o notavel valor dos estudos da escola anthropologica italiana, que elles proprios denominam escola penal positiva, especialmente no que diz respeito ás origens do crime, aos caracteres do criminoso reincidente e ás origens hereditarias. Estuda o delinquente como o zoologo estuda um animal e este methodo de naturalista tem sido applicado com vantagem, na taxonomia de Ferri, aos delinquentes da 1.ͣ categoria e aos da 4.ᵃ, isto é aos criminosos natos e aos alienados.

O alvo a que mira, nas reformas juridicas, a escola penal positiva é substituir pela responsabilidade moral a responsabilidade social, fundada sobre a utilidade geral. Ora as duas não formam senão uma, porque a responsabilidade chamada social, prescripta nos codigos, está comprehendida nos preceitos da moral. A ordem moral, como diz Innamorati, excede mas abrange a ordem social, como um pequeno circulo n’um circulo maior.

O verdadeiro direito de punir não deve preoccupar-se com a excitação publica, nem com a opinião: julga o criminoso em relação ao delicto e á ordem moral e dispensa as outras considerações extranhas. Émile Beaussire, no seu ultimo livro Principes du droit, aventa uma concepção original e funda o direito de punir sobre o dever de ser punido. É acção do moralista em toda a sua integridade.

Topinard, n’um celebre artigo da Revue d’Anthropologie, combateu a hypothese de Lombroso do crime atavismo, assim como a do crime loucura, defendendo com valiosos argumentos a hypothese do criminoso considerado profissional. Feré não admitte os typos profissionaes e combate com dialectica vigorosa a explicação atavica do delicto, mas admitte a explicação pathologica; sem todavia se ligar á escola d’alem dos Alpes, filia-se na escola psychopathica de Morel. A criminalidade nativa é para elle uma fórma da degenerescencia inferior, porque nunca se associa ao genio. Como se vê a criminologia revolucionaria está ainda no periodo hypothetico da sua constituição como sciencia.

A velha affirmação de que o crime e a loucura são irmãos gemeos, tem sido batida em brecha até ao ultimo reducto. Os loucos são seres isolados, que vivem n’um mundo á parte. As suas concepções não teem convivio com as concepções dos outros. É um ser accentuadamente individual, que vive a vida interior do seu delirio.

Os alienados, diz o dr. A. S. Taylor, não teem nunca cumplices nos actos que commettem, em quanto que o criminoso é um ser sociavel que se concerta com os outros, fazendo do latrocinio uma profissão. As associações de malfeitores apparecem e multiplicam-se por toda a parte. Nos actos do criminoso existe sempre no crime o encadeamento das causas moraes, em quanto que no louco ha soluções de continuidade inconscientes. Nenhuma pessoa familiarisada com os estudos da psychologia morbida confunde nas suas fórmas geraes os actos do delinquente com os actos dos epilepticos, dos dipsomaniacos, kleptomaniacos, dos pyromaniacos e de outras fórmas nosologico-mentaes. Se todos os criminosos fossem natos ou alienados, isto é, irresponsaveis segundo a classificação de Ferri, o mais suave e humanitario direito repressivo seria a eliminação; mas as penitenciarias aspiram á correcção e á morigeração dos delinquentes, o que implica a crença na liberdade quanto á maioria dos delictos. Em nenhum caso todavia o nosso espirito admitte a pena de morte, só por um motivo—é uma pena irreparavel.

Ha individuos que na pratica do crime, ou sejam instinctivos ou loucos, são destituidos por uma anomalia psychologica do sentimento ethico-juridico. Ninguem com boas razões deixará de acceitar, que estes anomalos, posto que extranhos á acção da justiça, devem ser sequestrados perpetua ou temporariamente do convivio social porque são perigosos para a segurança publica. Proclamar porém em nome de qualquer hypothese todo o delinquente irresponsavel é uma phantasia e uma iniquidade, que nenhum codigo positivo póde acceitar.

Escreve o publicista a que já nos referimos:

«Perversos são os degenerados: essa legião escura de bandidos que acampa no seio das sociedades cultas, como as hordas de zingaros, e em que a ferocidade das edades remotas se transmitte por atavismo ou por hereditariedade. São esses que Lombroso, o grande naturalista do crime, considera como restos miseraveis das raças mongoloides, os finnios que ficaram esmagados sob os stratos successivos da população aryana da Europa. N’essas tribus obscuras, envenenadas por um satanismo organico, ha glorias e orgulhos, ha servos e patriarchas, ha dynastias e ha heroes. O céo que nós vemos azul, vêem-no elles vermelho de sangue; e o calor doirado do sol não lhes excita piedade, senão um borbulhar ferino de instinctos bestiaes. De homens teem apenas o aspecto. Barbaros, mas barbaros abastardados no meio da civilisação, perderam a nobreza ingenita da vida natural. São os auctores dos attentados medonhos: os parricidios (tão vulgares nas edades primitivas) os morticinios de familias inteiras, como na tragedia de Mattos Lobo, o assassinato a frio, como em Diogo Alves que encheu de pavores a nossa infancia, o decepamento dos cadaveres, com os braços tintos em sangue os olhos esgazeados, a face imberbe; a fronte achatada e na bocca um rictus demoniaco.

O exterminio é o unico recurso contra essa casta em que os instinctos humanos, não podendo envolver, apodreceram. São féras; e se a hereditariedade é, como os especialistas affirmam, um facto comprovado, a morte é tambem sem duvida o processo mais humanitario.

Mas esta cathegoria de criminosos, qualquer que seja a sua origem e o seu recrutamento, não é decerto exclusiva, nem talvez predominante. O grosso exercito do crime compõe-se das victimas do desejo. São os que na ladeira escorregadia da existencia claudicaram uma vez para se não levantar mais. É a gente faminta que diariamente accorda sem saber a que mesa se sentar; a gente miseravel tiritando com frio nas longas noites do inverno; são os incontinentes que o espectaculo do bem-estar azeda; são os revoltados que no seu vicio encontram sancção á ociosidade; são as mulheres que, sacrificada a pureza no altar de alguma illusão afogam os filhos, ou para os sustentar se fazem ladras; são todos os simples, desde o desgraçado que rouba um pão para matar a fome, até ao velhaco, ladrão por habito, por arte, por vaidade ou por capricho; desde o miseravel vestido de andrajos e analphabeto, até ao dandy jogador e falsario; desde a meretriz ladra dos beccos enlameados, até á que opera nos salões entre lustres e chrystaes. O crime egualisa tanto como a morte.

O homem é fraco, a vida é dura, a pobreza cruel e a sociedade madrasta. A legião dos engeitados que toda a colonia humana expelle de si; essa eterna léva de parias com que outr’ora se formavam Romas, eis ahi onde se recruta a peonagem do crime. É a espuma cuspida pelas ondas agitadas da sociedade.

Todos esses que um dia escorregaram no plano inclinado da vida ao inverso, pendem fatalmente para o inferno vermelho onde se agitam as feras. Pela ociosidade chega-se ao roubo, pelo roubo ao assassinato. Ha outros caminhos, mas esta é a vereda mais trilhada. O homicidio não é para elles uma fatalidade organica, nem uma embriaguez de sangue; é sempre uma consequencia imposta pelas circumstancias. A esta plebe profunda, espessa, fertil, como as alluviões da Terra-Negra, é que a sociedade, sob pena de morte, tem de applicar a charrua possante da protecção e da caridade, para lhe dar ar, desinçando-a das grammas parasitas. É para ahi que todas as instituições salvadoras da infancia, todas as instituições protectoras da adolescencia: todo o amparo ás mulheres, todo o escrupulo dos tribunaes, se hão de voltar com esse mixto de carinho e firmeza, de integridade e amor que são o segredo da ordem social. Porque são estes os criminosos regeneraveis.»

É innegavel para estes o influxo salutar da instrucção intellectual e moral, do ensino profissional e de todas as instituições beneficas que possam melhorar a sua condição.

Os discipulos da escola anthropologica criminal italiana pretendem já reformar os codigos penaes quanto ás idéas e quanto á linguagem. Tudo, em seu entender, está velho, erroneo e anachronico. É para notar, que nem na anthropologia criminal, nem na nosologia mental ha classificação rigorosamente scientifica dos delinquentes, nem dos alienados. As que existem são provisorias.

Estas sciencias acham-se ainda no campo do recolhimento das investigações e da explicação hypothetica. Não se citam dois alienistas ou dois anthropologos d’accordo no que ha de mais essencial e de mais fundamental. Para haver sciencia é mister que se dê uma organisação systematica de conhecimentos, tendo como condição a unidade e a harmonia. Emquanto os productos multiplos das investigações e os modos de ver dos escriptores, se contradizem, não temos sciencia rigorosamente constituida, temos apenas materiaes para uma futura synthese.

Até hoje ainda os alienistas não conseguiram elaborar uma taxonomia verdadeiramente scientifica das doenças mentaes. O seu desiderato é com a hypothese das localisações cerebraes, baseada na anatomia e na psychologia morbida, organisar uma classificação que, para a escola materialista, seja a unica scientifica. Ora o estudo funccional e somatico do cerebro não contêm conhecimentos completos nem seguros. Das funcções intimas cerebraes nada se conhece; mas ainda assim assentam-se sobre ellas explicações phantasticas. As formas nosologico-psychicas até hoje estabelecidas assentam nas observações symptomatologicas e nos dados fornecidos pelas perturbações psychologicas. E d’estas adopta cada medico uma differente. Confrontem-se para prova as dos medicos allemães, francezes e inglezes. Das classificações francezas comparem-se a de Pinel com a de Esquirol, a da commissão nomeada pelo congresso de Antuerpia em 1885 com a de Magnan; a de Morel com a de Ball. São por ora repartições ou arrumações contradictorias e de modo algum classificações scientificas.

Para bem evidenciar a imperfeição d’estas tentativas de classificação, basta coteja-las com as classificações chimicas, geologicas, botanicas, zoologicas, etc. Em anthropologia criminal não estamos a este respeito mais adiantados, como passamos a ver.

Escreve o sr. A. d’Azevedo Castello Branco:[9]

«Uma das theses propostas ao 1.ᵒ congresso de anthropologia criminal foi a seguinte: Em que cathegorias se devem dividir os delinquentes e quaes são os caracteres essenciaes, organicos e psychicos que os distinguem? Os egregios anthropologistas Lombroso, Marro e Ferri apresentaram os seus relatorios, que, na essencia, são conformes no reconhecimento de certas variedades de criminosos. A classificação de Ferri, que é a mais desenvolvida, comprehende: 1.ᵒ O delinquente nato ou instinctivo, que se distingue pela falta congenita do senso moral e pela imprevidencia das consequencias das suas acções. Os assassinos e ladrões são os typos mais communs d’esta classe. A falta de senso moral denuncia-se pela insensibilidade manifestada perante os soffrimentos e os damnos causados ás victimas e perante os seus proprios soffrimentos e dos cumplices, e denuncia-se tambem pelo cynismo ou apathia do criminoso no correr do processo e nas Penitenciarias, facto que determina muitos outros symptomas psychologicos secundarios, como a nenhuma repugnancia á ideia do delicto e falta de remorsos depois de perpetrado. Da imprevidencia resultam as manifestações imprudentes anteriores e posteriores ao crime e a indifferença pelas penas comminadas na lei.—2.ᵒ O delinquente por impeto d’uma paixão social, como o amor, a honra, etc. Este, relativamente ao senso moral, apresenta um quadro psychologicamente opposto ao do criminoso instinctivo. Revela imprevidencia tambem, esta, porém, não nasce de uma falta hereditaria de senso moral, mas sim da momentanea anesthesia d’este sentimento.—3.ᵒ O criminoso de occasião, que é caracterisado pela debilidade do senso moral; mas este pode converter-se no criminoso habitual, isto é, n’um individuo que faz do delicto a sua industria, em consequencia da obliteração progressiva do senso moral e das circumstancias menos favoraveis á sua existencia.—4.ᵒ O criminoso alienado. Anthropologicamente é identico ao delinquente-nato, como nos casos de loucura ou imbecilidade moral e epilepsia, e n’outros casos differe, não só pela desordem intellectual, como por muitos symptomas psychologicos. A precocidade e a reincidencia servem para distinguir as tres primeiras variedades. O criminoso instinctivo é sempre precoce, e pode, ou não, reincidir consoante a duração da pena que se lhe applique. O criminoso por habito é frequentemente precoce e reincidente chronico. Todos os delinquentes, qualquer que seja o seu typo anthropologico, apresentam este caracter psychologico commum:—uma anormal força impulsiva para os actos criminosos, que provêm de uma degeneração hereditaria, ou de uma condição psycho-pathologica successiva, ou de uma perturbação psychica transitoria, mais ou menos violenta. Entre estes varios typos não ha uma separação absoluta, e por consequencia existem typos intermedios. O congresso acceitou o relatorio de Ferri nas suas partes essenciaes, como foi declarado por Benedikt, que apresentára a classificação seguinte: 1.ᵒ o delinquente accidental; 2.ᵒ o profissional; 3.ᵒ o delinquente por molestia, por intoxicação temporaria ou permanente; 4.ᵒ os delinquentes degenerados. Esta classificação é substancialmente identica á de Ferri.»[10]

No Anomalo, gazzetino antropologico, psychiatrico, Medico-legal do dr. Angelo Zuccarelli di Napoli, numero de abril ultimo, vem um trecho d’uma lição de A. de Bella, illustre advogado, feita em Nicotera no seu curso de Sociologia sobre a classificação dos delinquentes de Cesare Lombroso. Pergunta Bella: «Os delinquentes teem na sociedade importancia identica, igual, analoga, dissimilhante? não, senhores. Diversas são as causas do crime e por isso a sciencia indica uma classificação dos criminosos. Pode acceitar-se a seguinte: a) delinquentes loucos; b) delinquentes natos, incorregiveis; c) delinquentes habituaes; d) delinquentes por paixão; e) delinquentes occasionaes». Tal é a norma de dividir os criminosos para a maior parte dos anthropologos criminalistas de Italia. A estas porém, prefere Bella outra, a qual em seu parecer tem vantagens sobre todas as que a sciencia até hoje perfilhou. É a seguinte:

«A atypia e a anomalia são no fundo sempre uma degeneração e por isso pode haver delinquentes: a) por degeneração congenita; b) por degeneração adquirida; c) por psychonevrose; d) por habito; e) por semidegeneração congenita; f) por occasião.

A degeneração congenita é: a) physiologica ou atavica; b) teratologica ou atypica; c) pathologica. O atavismo é prehumano ou humano. O delinquente por degeneração congenita nada deve ao ambiente, é producto exclusivo do organismo. O ambiente influiu sobre o organismo dos seus antepassados que lhe communicaram as proprias degenerações, mas pessoalmente sobre elle o mundo externo não exerceu nenhuma acção, porque o criminoso traz de nascença, impressos em todos os orgãos e sobretudo no cerebro os signaes biopathologicos da sua triste natureza. Sociologicamente distingue-se dos outros homens pela ausencia de senso moral, anthropologicamente não lhe faltam os signaes distinctivos. Nem todos os que carecem de senso moral podem dizer-se delinquentes. O pae de familia, que consome na taberna o salario do seu trabalho, deixando os filhos e a mulher desfallecendo na miseria por não poderem satisfazer as primeiras necessidades da vida, não tem certamente completo o senso moral, e o juiz que sem o minimo remorso, absolva em má fé um reu ou em pessima fé condemne um innocente, apresenta com certeza muitas deficiencias no seu senso moral. Nem um nem outro podem dizer-se delinquentes, ainda que ambos sejam, sem duvida, individuos um pouco degenerados e ethicamente maus; nem aquelle nem este é juridicamente reu. No entretanto a sua degeneração pode muito bem ser adquirida. Quando uma degeneração physiologica é assaz manifesta ha em vez d’um delinquente no rigor da palavra um enfermo e este pode ser um ladrão ou um incendiario, ou um homem inclinado ao sangue e a outros crimes. Esta especie de degeneração pode dizer-se tambem atavica, e os que a padecem em parte apresentam um ou muitos signaes degenerativos. Se não são completamente curaveis, são talvez susceptiveis d’alguma melhora. Porem o verdadeiro delinquente nato anda sempre atacado de degeneração teratologica ou atypica. Não é um homem mas um monstro e vive em absoluta pobreza de senso moral. É incapaz de qualquer melhoramento, e a sua vida ordinaria acaba no assassinio ou nos crimes, sem fito, sem nexo, sem attenuantes.

Existe uma terceira especie de degeneração congenita—a pathologica. Os epilepticos natos pertencem a esta cathegoria de delinquentes, e podem curar-se por meio das suggestões hypnoticas ou com a trepanação do craneo, do qual se extrairá um bolbo em que talvez resida a doença.[11] Os degenerados por atavismo podem com o tempo vir a ser n’um ambiente enfermo, degenerados por atypia, e então tornam-se incapazes tambem de regeneração.»

Para que se estabeleça qualquer classificação scientifica, uma das funcções indispensaveis do processo synthetico, precisa-se de definições claras e divisões perfeitas, tanto das ideas como dos termos. Ora a anthropologia criminal ainda está na phase descriptiva que é a infancia da sciencia; não tem nomenclatura severa, nem definições exactas, nem taxonomia uniformemente acceita, não passa por emquanto d’um valioso repositorio de factos para serem depurados no crisol da discussão e na arena da critica puramente especulactiva. Mas pretenderem já os seus sectarios, arrebatados por conjecturas imaginosas e seductoras, trazer estas soluções hypotheticas para o campo pratico da reforma completa da administração da justiça, parece-nos por ora temeridade. Certamente nenhum homem de estado, reflectido e circumspeto, quando se trate da melindrosa e alta funcção da justiça social, quererá, por fortuna, assumir a grave responsabilidade de substituir o direito tradicional, que tem por base a responsabilidade juridica do delinquente, pelo criterio da vindicta publica, que é um sentimento tão mesquinho, tão ignobil, como a vingança ou como o rancor individual nas raças civilisadas ou nas tribus selvagens. A justiça social que deve ser a superior encarnação da consciencia moral, acaso póde rebaixar-se, para defender a ordem juridica, á ignominia d’uma aleivosa vingança em que são todos contra um?

É obvio, como já o affirmamos em outra parte, que admittimos o criterio da defeza social para os homens perigosos, a quem chamamos porem delinquentes e não culpados. Para estes exigimos da sociedade a obrigação de trata los com piedade, mas reconhecemos-lhe o direito da sequestração, temporaria ou perpectua, segundo a possibilidade da cura da affecção psychopatica.

Para os delinquentes communs, para os verdadeiros criminosos que estão de posse de suas faculdades mentaes e que constituem a grande maioria, não se deve admittir outro criterio senão o da justiça baseado na responsabilidade moral.

O principio da responsabilidade moral e penal que tem por unica base a crença no livre arbitrio, não pode ser abalado; é dogma nascido na consciencia, e consagrado pelo tempo e pela legislação de todos os povos civilisados.

O direito criminal moderno não deve, como até hoje, limitar-se nas faculdades ao estudo das regras juridicas e á explicação dos artigos do codigo. Faz-se mister introduzir no ensino as investigações recentes da sciencia criminal e penitenciaria. Segundo Henri Joly a sciencia criminal e penitenciaria é para o direito criminal o que a economia politica e a sciencia financeira são para o direito civil. Adoptada a technologia moderna, a sciencia criminal comprehenderá: a anthropologia criminal, a psychologia criminal e a sociologia criminal.

A anthropologia criminal consiste no estudo da organisação physica dos malfeitores. A psychologia criminal é o estudo dos desvios mentaes e affectivos que precedem o crime ou que o seguem, e que o crime suppõe ou attrahe. A sociologia criminal trata das condições de ordem social, isto é, das condições industriaes, religiosas, politicas que favorecem ou enfraquecem a tendencia para o crime.

Accrescenta Joly que cada uma d’estas subdivisões se soccorre dos documentos da estatistica, e que esta, interpretada pela psychologia individual, fornece os principaes elementos da psychologia social. A psychologia social, a que a sciencia criminal se liga por laços os mais estreitos, estuda como as paixões humanas se modificam passando da vida individual á vida commum e o que ellas devem á acção das causas que sobrescitam ou acalmam as necessidades das massas, á influencia das polemicas ou propagandas que fazem e desfazem os preconceitos. Para attingir tal resultado calcula as principaes variações dos factos que interessam á prosperidade, á felicidade e á moralidade das nações. Nota sobretudo as relações que estes varios graus teem entre si; procura segundo que leis o crime parece augmentar ou diminuir nas diversas condições em cujo meio se desinvolve a individualidade humana. Depois esforça-se por encontrar os motivos de crença e de acção que residem no fundo da nossa natureza; vê os effeitos que produz aqui o contagio das idéas ou dos arrebatamentos collectivos da imaginação popular, ali os conflictos gerados pelas invejas das classes ou pelos vicios das instituições e das leis.

Henri Joly depois d’assim delinear o horisonte d’este novo ramo de saber define sciencia criminal e penitenciaria a sciencia das relações que existem entre o homem criminoso e a sociedade.[12]

A resolução do problema da criminalidade não póde vir da analyse physica do exterior do delinquente, da assimetria facial, do estrabismo, da tatuagem, da desproporção na dynomemetria e no calor, do prognatismo, e d’outras anomalias somaticas. Estes materiaes terão valor como elemento indirectamente subsidiario para o estudo da natureza psychica, da sua forma e da sua evolução, mas a luz hade nascer do conhecimento dos phenomenos da consciencia e dos factos externos e internos que sobre ella actuam.

Lilienfeld provou que o desinvolvimento do individuo reproduz psychologicamente as phases do desinvolvimento da especie. Estudar cuidadosamente o individuo na sua evolução psychologica, desde o berço ao tumulo, e analysar a nossa especie nas diversas phases de vida, é tarefa de cuja execução depende, a nosso ver, a resolução do problema da criminalidade. E n’esta difficil tarefa a quem cabe o maior quinhão é ao psychologo.

NOTAS DE RODAPÉ:

[1] La Philosophie de Hamilton, pag. 538, por J. Stuart Mill.

[2] Philosophie du Droit Pénal, pag. 11, Ad. Franck.

[3] Beccaria et le Droit Pénal, par Cesar Cantu. Introduction. 1885.

[4] L’Ancien Droit, Henry Summer Maine.

[5] Les délits et les peines, Emile Acollas.

[6] Philosophie du Droit pénal, pag. 157, Ad. Franck.

[7] Leçons de Philosophie, E. Rabier.

[8] La criminalité comparée par G. Tarde.

[9] Estudos Penitenciarios e Criminaes, pag. 117.

[10] Esta classificação não está ao abrigo da critica, como o demonstra n’uma discussão sensata e profunda H. Joly, Le crime, pag. 62.

[11] Achamos verdadeiramente extraordinario!

[12] Estas indicações sobre a divisão e papel da sciencia, são tiradas da oração de abertura de H. Joly nas suas licções de sciencia criminal e penitenciaria, curso recentemente creado. Revue Internationale de L’Enseignement, 15 mai, 1889.

II

A liberdade moral e o determinismo. A ethica. Os criminosos segundo os trabalhos recentes

La liberté du franc arbitre est si grande en moi, que je ne conçois point l’idée d’aucune autre plus ample ni plus étendue.

DESCARTES.

...Il est prouvé, que les «moindres forces» introduites, troublant des états d’équilibre, out le pouvoir de produire les révolutions mécaniques les plus considérables. Il se peut donc qu’une place demeure toujours pour les effets matériels de la liberté, dans un organisme donné, et de lá dans le monde. Le contraire n’est pas et ne deviendra jamais demonstrable. (Esquisse d’une classification systèmatique des doctrines philosophiques, pag. 289, tome 1.ᵒ)

CH. RENOUVIER.

Toda a philosophia procura a explicação do universo e n’esse intento precisa achar um elemento irreductivel, necessario, que nos certifique da existencia da harmonia entre o mundo subjectivo e o objectivo. Para o monismo materialista este elemento é a materia, que abrange toda a extensão das experiencias realisadas. É claro que tal elemento se considera absoluto porque d’outro modo fôra reductivel, o que seria contradictorio. O materialismo arvora-se pois n’uma das concepções metaphysicas mais antigas e mais grosseiras. Confunde todos os seres em um só, a materia, mas sobre a sua natureza nada nos diz; limita-se a affirmar com o vulgo que é o que se vê, o que se apalpa, o que cae debaixo dos sentidos. O typo do conhecimento para o materialista é a percepção externa.—A experiencia verifica que não ha creação nem desapparecimento da materia, que ha só transformação de phenomenos. A substancia permanente é activa, tem as suas leis; é uma força. A materia identifica-se com a força. As manifestações d’esta força constituem todos os phenomenos do universo.—A contradicção é flagrante, como hade conhecer a idéa de força uma philosophia, que tem por unica origem de conhecimentos os sentidos?

Pela observação dos factos physicos, em que é obvio o principio da conservação da força, o materialista generalisou este principio a toda a forma de existencia. Ora exactamente o que resta provar é se toda a cathegoria de existencia se reduz a uma força physica.

Metaphysica monista muito mais elevada, mais concludente e mais logica é o idealismo. Spencer, mecanista mais subtil que os defensores do materialismo vulgar, acceita a correlação entre os objectos e a representação psychica, mas entende que esta correlação não pode dar-nos senão symbolos da realidade, isto é, imagens imperfeitas das cousas. Na sua theoria do symbolismo Spencer aproxima-se do idealismo, posto que se mantenha mecanista. Entretanto e conseguintemente a doutrina que elle perfilha merece o qualificativo de determinista; porque a evolução, como necessaria, torna-se independente da liberdade. Todavia, quanto á evolução sociologica o sabio inglez tenta provar que a liberdade individual é compativel com a necessidade historica. N’este ponto apropinqua-se do neocriticismo.

A evolução universal mecanista, não a teleologica, destroe o livre arbitrio. É este um dos caracteres que a separam da lei do progresso. Segundo Proudhon e segundo os philosophos classicos o progresso não existe sem a liberdade. N’esta doutrina a aspiração crescente da especie humana para uma maior elevação intellectual e moral, determina a desenvolução social, objecto da historia, a qual é a realisação progressiva da liberdade na humanidade. Quem governa o homem é a lei do dever, augusta divisa, impressa na consciencia; quem o dirige é o ideal, concepção intellectual, ligada pelo sentimento á acção imperiosa e decisiva da vontade.

Os deterministas modernos ligam-se á metaphysica fatalista e á theologia, identificando como Leibnitz a força com a propria existencia e considerando as substancias como outras tantas forças cuja acção se exerce unica e precisamente no meio dos proprios entes a que pertencem. A vida psychica segundo o systema da harmonia prestabelecida não passa d’uma monada isolada em si mesma, no seio da qual se fazem reflectir todas as modalidades da existencia.

O determinismo moderno prende-se com a metaphysica e com o fatalismo pagão e mussulmano, mas colloca-se ao lado da doutrina theologica da predestinação e do dogma da graça invencivel. O determinista está ao lado de Luthero contra Erasmo, de Calvino contra Servet, da tyrannia contra a independencia, da fatalidade contra a liberdade. Da crença no destino cego dos deuses passou o fatalismo para a crença nas forças cegas da natureza.

O fim supremo da metaphysica consiste em achar a origem unica da torrente eterna dos factos, do mar infinito das cousas, o que é inattingivel nos limites da sciencia positiva.

Os physicos e os naturalistas concebem um ser substancial ou phenomenal que não pode subtrahir-se ao determinismo da mecanica. Extranhos pela maior parte aos processos de observação psychologica, não penetram na essencia da força, medem-na pelas suas manifestações. Na volição consideram os motivos como forças e não como condições e influencias, o que os leva em consequencia do seu monismo á negação da liberdade.

A força é um dos termos mais metaphysicos, mais mysteriosos e mais difficilmente comprehensiveis da linguagem humana. Por ella exprimem a idéa do absoluto materialistas e positivistas. Na nomenclatura das escolas metaphysicas do materialismo esta idea é o principio universal de toda a existencia. Alguns moralistas e sociologos sustentam, que tanto nos individuos como nos povos, a força é a expressão do bem e a fraqueza a companheira do mal. Nos individuos o excesso de força na lucta pode gerar a crueldade; nos povos gera ás vezes a perfidia. Segundo uma philosophia theologicamente fatalista a força será uma manifestação da vontade divina e resistir lhe fôra para os seus crentes uma verdadeira impiedade. No mundo ethico, de uma phase já progressiva, a força é filha de Themis, encarnação da justiça e irmã da deusa da temperança. No mundo social rudimentar a força considera-se a primeira virtude do chefe; estabelece-se, como caracteristica ainda hoje, que a força e o costume regulavam a sociedade antiga e que as leis e os principios regulam a sociedade moderna, mas na essencia este progresso resulta sempre da interpretação multiforme da idea de força. Na região do amor o aguilhão genesico desperta o culto da força e do amor. Nas cosmogonias primitivas a força identifica-se com a virtude; outras vezes toma a forma dualista que n’uns phenomenos symbolisa o bem e n’outros o mal. A vida theogonica das primitivas religiões encerra-se n’esta formidavel lucta.

Em toda a evolução religiosa a força recebeu culto da alma humana, diversamente symbolisado no feiticismo, no pantheismo, no polytheismo e no proprio monothesmo que faz da unidade a sua expressão.

O systema do determinismo mecanista fundado na necessidade continua do movimento allia-se por um lado ao materialismo de Democrito e de Th. Hobbes, por outro ao pantheismo e idealismo, de Spinosa e de Leibnitz. Como se vê, esta concepção determinista é um dos aspectos menos elevados da metaphysica.

Causa grande extranheza que penologos e philosophos positivistas alcunhem desdenhosamente de metaphysica a doutrina do livre arbitrio, quando esta doutrina é na philosophia moderna defendida pelos geniaes demolidores da metaphysica. Quem, fazendo a analyse profunda do entendimento humano, examinando com raciocinio subtil as condições do conhecimento, vendo por todos os aspectos a idea do absoluto, demonstrou a impossibilidade da metaphysica como sciencia? Foram Kant, W. Hamilton e Mansel, exactamente os grandes pensadores que, ao lado d’outros, defendem como realidade positiva e evidente a iniciativa propria ou livre arbitrio. Quaes são pois, os metaphysico-determinista por herança e por systema? São Augusto Comte e os criminalistas modernos. Dizemos por herança porque seguem evolutivamente os metaphysicos fatalistas, e por systema, porque são uns dogmatistas, que affirmam com o empirismo a fé no conhecimento objectivo das cousas sem fazerem previamente a analyse logica das condições possiveis do saber, dos seus lemites e do seu alcance. A esta analyse procederam Kant, o maior pensador dos tempos modernos, e os dois maiores logicos da Inglaterra W. Hamilton e o illustre Mansel.

Augusto Comte affirmando que a metaphysica é uma chimera sem o demonstrar ontologica, nem logicamente, limitando-se a affirmar que os systemas existentes são contradictorios, o que não constitue argumento valioso, porque ha possibilidade de chegarem a um accordo, não póde de modo nenhum conceder-se-lhe as honras de eversor da metaphysica. Além de tudo faz liga intima com o materialismo, systema metaphysico, construindo uma ontologia a posteriori, baseada sobre as sciencias particulares. Não offerece duvida que o ensaio de synthese e de explicação universal das cousas tentado por Comte é uma metaphysica empirista tão illegitima em face da critica, como qualquer metaphysica racional. O verdadeiro e intrepido demolidor da metaphysica foi Manuel Kant, como diz Alfredo Weber.

Kant demonstrou pela analyse da intelligencia na critica da razão pura a impossibilidade de conhecer nada absolutamente e fundou a doutrina da relatividade do conhecimento ou relativismo subjectivo, hoje amplamente desenvolvida pelos logicos inglezes, e aproveitada pelo positivismo.

A philosophia neo kantiana defendendo a liberdade e a personalidade proclama todavia a unidade harmonica e systematica do mundo cosmico e da natureza moral. Esta doutrina tem sido avivada na Allemanha por Eugenio Dühring, Ernesto Laas, Kirchmann, Alberto Lange, em França por Ch. Renouvier, Scherer, Lachelier, Liard, etc.

Ainda que Comte com o seu systema não fizesse mais, como sustentam alguns philosophos, do que um dogmatismo metaphysico, renunciando á critica, a nossa admiração pelo eminente pensador mantem-se intemerata e firme. Não deverão prestar-lhe a mesma homenagem os criminalistas contemporaneos, porque suppõem a metaphysica um monstro horrendo. Nós obedecendo á doutrina do neo-criticismo julgamos as concepções metaphysicas extranhas ao dominio restricto da sciencia positiva, mas entendemos que a especulação na sua esphera de actividade se faz tão legitima, tão interessante e tão digna de ser cultivada como a concepção esthetica ou como a concepção religiosa. Não temos por ella nem odio, nem desprezo; pelo contrario, temos até veneração. A sciencia não deve fechar-se nos preconceitos de systema, procura a verdade pelos caminhos onde póde encontra-la.

É á psychologia experimental e á observação positiva da consciencia, que os philosophos partidarios do livre arbitrio, vão procurar a idea da liberdade e os argumentos para a sua demonstração, em quanto os deterministas negam a liberdade, subordinando todos os phenomenos noologicos a systemas metaphysicos, quer da cosmologia racional, isto é, da materia, do movimento ou da força; quer da metaphysica do absoluto, ou da theologia racional, como muitos theologos tambem pensam. A doutrina da liberdade é scientifica, emquanto a concepção fatalista ou determinista é metaphysica.[13]

Os escriptores criminalistas portuguezes confundem a liberdade absoluta com o livre arbitrio, a liberdade de indifferença com a verdadeira liberdade moral. Escreve o sr. Julio de Mattos:

«Mas, para que as conclusões da nova escóla penetrem nos espiritos e fructifiquem praticamente, é indispensavel desfazer de uma vez para sempre a miragem da absoluta liberdade psychologica, diffundindo largamente a doutrina determinista. O livre arbitrio—eis o inimigo! Destruil-o, espurgal-o da consciencia, eliminal-o da educação, banil-o dos diccionarios, enterral-o fundo na historia dos erros humanos e pôr-lhe em cima uma lousa de esquecimento bem pezada e bem impenetravel é a primeira de todas as tarefas a cumprir para assegurar o exito de qualquer doutrina séria nos dominios assim da psychologia como das sciencias sociaes. Ora, o auctor tocou muito ao de leve este ponto capital sobre que, a meu vêr, deveria ter-se demorado, pondo em evidencia que a noção da responsabilidade não se comprehende fóra da doutrina determinista e que a pena, applicada como meio de correcção, suppõe da parte do criminoso a possibilidade de obedecer a motivos d’ordem moral, o que é contrario á idéa do livre arbitro. A punição, como meio correctivo, só pode applicar se ao delinquente fortuito ou de occasião; imposta aos criminosos alienados é um não-senso.»

N’este trecho faz-se necessario distinguir duas partes: a primeira é a declamação trivial contra o livre arbitrio, declamação impropria do talento do sr. Julio de Mattos. A doutrina do livre arbitrio em nenhum modo póde prejudicar a constituição da psychologia ou das sciencias sociaes. Suppondo, sem todavia o conceder, que esta doutrina seja uma ficção ou miragem, ainda assim ella torna-se inoffensiva sob o ponto de vista de que se trata, porque a conciliação da liberdade individual com a necessidade historica ou social é um facto demonstrado por diversos psychologos e sociologos. A segunda parte é a confusão inacceitavel da liberdade de indifferença, a que o sr. Julio de Mattos chama liberdade absoluta, com a doutrina do livre arbitrio, ou de posse de iniciativa propria e antecedida por motivos. Hoje nenhum partidario do livre arbitrio defende a liberdade de indifferença, porque essa doutrina importa a negação da propria liberdade. Se tal concepção philosophica tem partidarios, esses devem ser os fatalistas ou deterministas, unicos a quem aproveita.

O que affirma a liberdade da indifferença? que a vontade actua sem motivos. Esta doutrina partilhada por Bossuet, Fenelon, Reid e Clarke, não conta proselytos nas escolas actuaes. O acto sem movel, sem causa antecedente a que se ligue, não é uma resolução, é um phenomeno reflexo ou instinctivo. Os que defendem a liberdade na psychologia moderna, sustentam que os motivos dirigem em todos os casos a vontade, que actuam em todo o phenomeno volitivo, mas não o determinam; a determinação em todas as resoluções depende da autonomia da consciencia. A intelligencia peza os moveis, analysa os motivos, mas só a vontade tem o poder inviolavel e discricionario de resolver-se.

O determinista affirma, pelo contrario, que os motivos imperam fatalmente sobre a vontade, sendo o homem o escravo do motivo mais forte pelo que a resolução não existe. Logo o homem não é livre quando obedece ao dever e a bondade das acções conseguintemente reduz-se a um producto sem valor moral. N’esta hypothese a justiça arvora-se em vingança social.

O sr. Julio de Mattos diz que «a noção de responsabilidade não se comprehende fóra da doutrina determinista» mas a verdade está exactamente no contrario. Para os deterministas a vontade é o effeito da causalidade personificada no motivo; por tanto o homem aqui não passa do joguete de forças extranhas.

Na doutrina do livre arbitrio, a vontade constitue a causa unica das nossas acções. Os motivos são apenas a condição para o exercicio da causalidade.

O mais simples e o mais commodo para os penologos revolucionarios, nas questões da base do direito de punir é julgar a priori todos os delinquentes irresponsaveis em nome da negação do livre arbitrio, como diz com superior ironia e admiravel bom senso o dr. A. Riant[14] que possue além da auctoridade do seu talento e do seu saber, a de ser ao mesmo tempo um medico eminente e um jurisconsulto distincto. Parece extraordinario que a escola determinista, que deve acceitar como consequencia, logicamente necessaria, a irresponsabilidade, queira estabelecer cathegorias de irresponsaveis.

O principio unico em que pode assentar a responsabilidade, moralidade e a justiça é o livre arbitrio; regeitada a doutrina do livre arbitrio ou da liberdade, todos estes sentimentos e todas estas ideas desapparecem, e subsiste, como unica base do direito repressivo não a justiça, mas a defeza social. Taes theorias já são um elemento perturbador na administração da justiça, porque o advogado rabula, sabendo que os codigos assentam sobre a responsabilidade, aproveita qualquer tara psychopatica do reu para lhe negar a imputabilidade.

No prefacio escripto por Ch. Letourneau, na versão franceza do livro de Lombroso O homem delinquente, lê-se o seguinte:

«Os nossos criminalistas enragés, os nossos legisladores inexperientes, para quem o castigo do criminoso é uma reprezalia, uma vingança social, todos esses espiritos acanhados e levianos, a quem se deve repetir sem cessar a expressão de Quételet—que a sociedade é quem prepara os crimes, todos esses pilotos cegos dos estados modernos, para quem o homem não é susceptivel de modificação, que no logar da utilidade social collocam a sentimentalidade e a rotina, poderiam vêr o que na penitenciaria de Neuchâtel se obtém pelo systema tão humano e tão scientifico de W. Crofton. Ali, em vez de considerarem o condemnado como um réprobo, applicam-se em despertar-lhe a esperança no coração, a provar-lhe que nenhum sentimento de colera, nem de odio, se nutre contra elle, a persuadil o, emfim, que elle é, n’uma larga acepção, o arbitro da sua sorte. Tratam-n’o, não como a um monstro que deve soffrer e expiar, mas como um doente, como um amigo transviado, a quem se busca chamar ao bom caminho. Instruem-n’o, educam-n’o moralmente, dão-lhe uma profissão, fazem-n’o passar gradualmente da prisão cellular á libertação condicional, com bemfazeja vigilancia. N’uma palavra, faz-se d’elle um homem. Ha apenas uma differença: é que para tal tarefa são indispensaveis philantropos esclarecidos, e é mais commodo ter apenas carcereiros.»[15]

N’esta pequena amostra acotovelam-se as contradicções e evidenceia-se a ausencia de disciplina philosophica. Primeiro diz-se discipulo de Quételét e de Victor Hugo, asseverando que a sociedade prepara os crimes, e pouco depois affirma que o criminoso é n’uma ampla acepção o arbitro da sua sorte. A contradicção sobe de grau, sabendo-se que o dr. Letourneau professa o determinismo materialista, e n’este prefacio advoga um sentimentalismo quasi mystico em favor do delinquente.

No seu livro Physiologie des passions, pag. 389, diz elle que é mister «bater em brecha a fortaleza gothica do livre arbitrio» e que a feição do caracter e a violencia das inclinações dependem só da organisação physiologica e do temperamento do individuo. Appella para a craniologia e despreza a observação scientifica; prefere a hypothese materialista á luz fiel da observação introspectiva e da experiencia.

A solução do problema da liberdade está para os metaphysicos fatalistas subordinada a outras questões metaphysicas; assim o materialismo nega a liberdade em nome d’uma lei mecanica universal que rege igualmente o mundo cosmico e o mundo psychologico. Os que defendem a doutrina do livre arbitrio devem considerar suspeitas todas as escolas metaphysicas tendo o cuidado de encerrar as suas demonstrações dentro da sciencia positiva.

O fatalismo chamado das cousas occasionaes propagado por Mallebranche attribue a Deus a causa unica de todos os effeitos sendo os motivos somente as occasiões para a realisação da causalidade theologica. A intervenção de Deus é continua no exercicio da actividade psychologica sobre o organismo e d’este sobre os phenomenos de consciencia.

Os fatalistas modernos apoiados na physica a priori de Descartes, renovada e generalisada pelo principio da conservação da energia, hypothese hoje admittida no dominio das sciencias cosmologicas, proclamam um determinismo mecanico universal. O determinismo de Mallebranche inspira-se n’um principio providencial, em quanto o dos mecanistas n’uma força cega, occulta na substancia cosmica. O primeiro é mais elevado, mas as consequencias são em ambos igualmente funestas.

A liberdade é o poder de querer actos motivados, encadeados ao estado presente do nosso entendimento e da nossa sensibilidade. Toda a resolução tem a sua causa em phenomenos que a precederam. A liberdade tendo todavia condições e possuindo graus d’ordem sensivel, mental e ethologica, permanece sempre a faculdade de praticar ou não praticar um acto e ainda depois de praticado fica a idéa da possibilidade em ter praticado o contrario. O caracter não explica absolutamente as acções, como pretende, por um circulo vicioso, o determinismo physiologico, porque a energia de vontade modifica e transforma a seu talante o proprio caracter, e até o meio social.

O homem attribue á fatalidade os seus revezes e nunca lhe attribue a sua fortuna. Assim o criminoso, o negligente, o insufficiente de vontade desculpa o seu crime, a sua pobreza, a sua desgraça, com a fatalidade, a sorte ou o destino, emquanto o homem trabalhador, diligente e prospero attribue a sua fortuna, o seu bem estar social, á energia da sua vontade. A mulher que desceu á escravidão a mais aviltante, o homem que jaz no carcere expiando os seus crimes, quando interrogados respondem ambos, que foi a sua sorte. Ao contrario, o homem que de berço humilde sobe ás altas funcções sociaes, que da escassez chegou á riqueza, affirma que deve esse melhoramento de situação á constancia no trabalho e á rectidão do seu proceder que lhe grangeou honra, fazenda e credito. Póde pois dizer-se que o fatalismo vulgar é a trincheira covarde onde se escondem os ignorantes, os preguiçosos e os maus. Para as pessoas illustradas e boas o fatalismo philosophico é uma concepção theorica, que não influe nas relações da vida pratica. O procedimento d’esses sectarios está sempre d’accordo com a dignidade humana, sentimento que tem por base o livre arbitrio.

O espirito possue a consciencia da sua força volitiva deante da influencia do meio e do incitamento do desejo; reconhece que da sua actividade e da sua liberdade resulta o altivo sentimento da sua personalidade. A crença na liberdade é para nós d’uma evidencia intuitiva no dominio da psychologia; só uma metaphysica bastarda poderá sophismar tão luminosa verdade. Sem o poder de iniciativa quanto ás proprias determinações o homem seria um automato cogitante e sensivel, igual em cathegoria ás alimarias, incapaz de merito ou demerito, e nivelaria a honestidade com a vileza. A ordem ethologica desappareceria e a ordem social seria defendida pela cega vingança. Não mais justiça; o louvor fôra tão digno como o vituperio; no pleito social venceria o mais forte.

Quem consultar sem preconceitos metaphysicos a sua consciencia concebe por intuição a possibilidade de adoptar um motivo contrario áquelle que resolveu seguir, e que o poder d’esta determinação reside n’uma força irresistivel interna. É evidente que a determinação póde subsistir sem prejuizo de qualquer coacção externa em contrario.

Alfredo Weber o distincto professor da universidade de Strasburgo, no prefacio da 4.ᵃ edição da sua Historia da philosophia europea, sem duvida a condensação mais limpida e mais brilhante que modernamente se tem feito da desenvolução do pensamento humano, escreveu: «Estamos persuadidos que o crer não é somente a essencia da alma, mas a essencia universal. A nossos olhos o monismo da vontade é o pensamento intimo de Kant, a linha de união da sua critica e da sua moral, o unico systema que possa explicar simultaneamente a natureza e o phenomeno moral, o unico emfim que possa satisfazer ao mesmo tempo o pensamento especulativo e o espirito de observação: porque a suprema necessidade da rasão é a unidade, e o unico caracter commum á materia e ao espirito, o unico denominador commum ao qual seja possivel reduzi-los, é o esforço, isto é a vontade. Um esforço de expansão, eis a materia, um esforço de concentração eis o espirito... Qualquer que seja a parte do anthropomorphismo no vocabulario da moral kantiana, é mister convir que esta forma é imperativa, que no fundo do nosso querer-viver ha como uma reservada esperança, e alem da nossa vontade individual como uma vontade mais elevada e mais excellente que tende para o ideal (Wille zum Guten).»

É evidente que não acceitamos a vontade pura, de Schopenhauer, inspirada no buddhismo, um dos lados da sua metaphisica, mas acceitamos o outro aspecto porque elle considera a vontade, ligada ao phenomeno intellectual—é o livre arbitrio.

O saber comprehende duas partes: uma regulada pelas leis da natureza que se desenvolve por evolução, em virtude d’um determinismo universal: a outra com a consciencia por ponto de partida, que architecta um universo segundo as suas formas e as suas leis. A primeira abrange o mundo material, a segunda refere-se ao mundo moral.

Parece-nos que posta a questão em evidencia como a apresenta a philosophia neo-critica o problema da liberdade está resolvido triumphantemente em face da sciencia. Pode a metaphysica do determinismo monista reduzir o homem a um automato espiritual ou material que a psychologia considerada como sciencia positiva continuará a asseverar em nome da sciencia e dos seus direitos imprescriptiveis a autonomia da consciencia do eu como centro commum de iniciativa, de acção e de potencia. Apresentado assim o problema dispensam-se os notaveis esforços de dialectica empregados por Alfredo Fouillée no intuito de conciliar o determinismo com a doutrina da liberdade, dois systemas contendores em cuja lucta recente elle vê já uma directriz para a convergencia.

O que se faz mister é destruir a lenda dos criminalistas extranhos á alta cultura philosophica, os quaes propagam que o determinismo se inclue no saber positivo emquanto o livre arbitrio não passa d’uma concepção metaphysica.

Nenhum dos argumentos apresentados em favor da liberdade moral tem o valor logico do que nos é dado pelo testemunho immediato da consciencia. Cada um de nós, ao consultar-se, sente-se livre, e este sentimento é inaccessivel a toda a duvida, porque a certeza da consciencia é absoluta. Quem delibera não assiste á lucta dos motivos como simples espectador, sente que a decisão final reside intemerata em seu poder.

As leis sociaes seriam inuteis e absurdas se o homem carecesse da possibilidade de lhes obedecer; mas respondem os deterministas que as leis são tambem motivos influentes sobre a vontade humana pelo receio dos castigos. Todavia, esses mesmos castigos applicados em nome da justiça provam a liberdade. Onde estaria a justiça das penas inflingidas pelos tribunaes, se os reus não houvessem a faculdade de evitar o crime?

Castigam-se os criminosos, respondem os deterministas, para correcção, intimidação e defeza. Mas se o accusado não fôr livre, a pena é iniqua, e a justiça quer que a pena seja merecida, e só n’este caso a sociedade está auctorisada a punir. A justiça assim satisfeita, corrige, intimida e defende simultaneamente a sociedade. Para os irresponsaveis não ha justiça, ha a protecção ao mesmo tempo defensora da sociedade ou póde haver a eliminação.

O fundamento do direito de punir tem atravessado differentes phases na evolução juridica dos diversos povos. A vingança é um sentimento natural, instinctivo, nascido para nos fazer respeitar uns aos outros, e segundo lord Kaimes e Luden a sociedade quando pune não faz senão dirigir este instincto contra o verdadeiro culpado. Eis a primeira theoria—a da vingança.[16] Originariamente nas sociedades rudimentares assim foi, e confundem ainda hoje os criminalistas-utilitarios esta vingança, convertida em utilidade social, com o direito. Das theorias penaes baseadas no sentimento e não na idea de justiça dimanam as concepções da prevenção, da intimidação, da advertencia, da emenda do culpado, as quaes teem aspectos aproveitaveis para o melhoramento social, mas nenhuma d’ellas encerra o legitimo principio do direito de punir:—a remuneração da justiça. O principio do direito de punir não pode ser puramente correctivo ou preventivo. Escreveu Romagnosi, citado por Ortolan, «se depois do primeiro delicto houvesse a certeza que se não succedia nenhum outro a sociedade não teria nenhum direito de punir.»

As desastrosas consequencias do materialismo determinista expulsam da sociedade o sentimento da justiça e substituem-no pelo principio da defeza social. O materialismo em psychologia nem chega a ser uma theoria, é uma deserção do criterio scientifico. Onde podia ter uma apparencia, ainda que grosseira, de systema scientifico, era no mundo biologico ora o grande mestre Claude Bernarde disse que «em physologia o materialismo não conduz a nada e nada explica.»[17]

Julgar todos os delinquentes perigosos, supposto não culpados, e puni-los em nome da defeza social, é suspender as garantias individuaes e promulgar leis em nome da salvação publica.

Quinet liga a idea de justiça ao sentimento de amor na sua desenvolução primordial, mas sustenta que até os ladrões teem um codigo de justiça distribuitiva para entre si e os selvagens outro que observam na tribu.

A philosophia que identifica a virtude com a utilidade offerece a quem a pratica vantagens sociaes. O homem que não tem senão a apparencia da virtude sobrepuja externamente o que a pratica a serio. Quem uza alternadamente do verdadeiro e do falso segundo o interesse do momento vence o que emprega só o verdadeiro, porque tem dois caminhos abertos emquanto os outros estão confinados n’um.

Mesquinha philosophia e desconsoladora moral que tem por unico movel a utilidade!

Nem todas as violações moraes da lei do imperativo cathegorico podem ser incursas no direito penal positivo, porque a sua esphera é mais ampla e mais recondita, os codigos não a attingem.

Escreveu um grande jurisconsulto: «quanto aos deveres para com os outros, a lei penal não deve, pelo mesmo principio, exigir imperativamente senão o cumprimento dos que são correlativos aos direitos, cuja protecção poderia legitimar o emprego da força. Fica pois por considerar se a violação d’um dever exigivel, quando ella não sahe dos limites do mal puramente moral, cahe sobre o imperio d’esta lei. É o mesmo que procurar, por outros termos, se o pensamento, se a resolução criminosa pode tornar-se o objecto da justiça humana. Porque a violação d’um dever exigivel não permanece encerrada nos limites do mal puramente moral, senão emquanto o projecto criminoso, não tendo sido seguido de nenhum acto material, não tenha ainda produzido soffrimento directo, clamor ou perigo. Ora, é evidente que em these geral nada poderia ainda legitimar o emprego da força contra uma perturbação qualquer trazida á ordem moral. Os individuos e a sociedade não tem ainda sido impedidos no exercicio dos seus direitos, no livre desenvolvimento da sua legitima actividade. A defeza não foi fundada para reagir contra o mal puramente moral: a justiça social não pode pois applicar-lhe o castigo[18].

A liberdade moral não deve ser confundida com a liberdade juridica. Aquella é o poder que o homem tem de se determinar, emquanto esta é o direito de desenvolver as faculdades n’uma medida que não exclue o desenvolvimento da liberdade ou do direito de outrem. Os seus limites são a base e o objecto do direito considerado como a regra das relações sociaes. Em todos os casos porem a liberdade moral é uma condição essencial da existencia do direito[19]. Negar portanto o livre arbitrio é destruir o direito, é suprimir a justiça. Nenhuma sociedade civilisada podia assentar no determinismo mecanista de Democrito ou de Hobbes. Se esta theoria é hoje renovada pelos criminalistas revolucionarios, será por honra e fortuna da civilisação justamente posta de parte pelos jurisconsultos circumspectos.

Como somos humilde discipulo da philosophia neo-critica e ardente e sincero adepto da grandiosa moral kantiana, julgamos util dar aqui a conhecer, ainda que summariamente, seguindo um seu illustre commentador, a solução original e profunda que o genial pensador deu ao problema da liberdade. Kant affirma o determinismo em nome da sciencia e proclama a liberdade em nome da moral. Por um lado Kant é determinista tão rigoroso como o proprio Leibnitz. Em nome do principio da causalidade affirma o encadeamento necessario de todos os phenomenos.

Este determinismo absoluto é a condição da sciencia, a propria condição do pensamento. Mas por outro lado Kant é o mais puro e o mais sincero dos moralistas. Acceita a noção do dever, da moralidade em toda a sua plenitude. O dever, diz Kant, implica poder e é em nome do dever que affirma a liberdade. Como conciliar estas duas affirmações?

Kant resolveu a difficuldade pela sua theoria do conhecimento. Distinguiu dois mundos, o mundo dos phenomenos, isto é, o mundo das apparencias sensiveis, que é objecto da sciencia, e o mundo dos nomenos, isto é, o das realidades absolutas, ou intelligiveis, onde a metaphysica tenta, mas em vão, fazer nos penetrar. A grande differença entre estes dois mundos, resulta do espaço e do tempo, que são a lei do mundo apparente ou sensivel e não a lei do mundo real ou intelligivel. O mundo sensivel é a apparencia que torna o mundo intelligivel projectado e refractado no espaço e no tempo. Como ha dois mundos, ha tambem duas especies de causalidades. Ha a causalidade empirica que se realisa no tempo e ha a causalidade intelligivel que se realisa fóra do tempo. A causalidade empirica é o determinismo. No tempo os factos são antecedentes e consequentes, succedem-se e determinam-se como os momentos do tempo. Mas onde se exerce a causalidade intelligivel, não ha antes nem depois, não ha antecedente nem consequente: esta causalidade é, pois, a propria liberdade.

Assim se resolve a antinomia: o determinismo e a liberdade são verdadeiros um e outro, mas para dois mundos differentes: o determinismo é verdadeiro para o mundo sensivel para o homem phenomeno, a liberdade é verdadeira para o mundo intelligivel, para o homem nomeno.

No absoluto a nossa vontade pronuncia um fiat eterno e como tal livre, este fiat faz-nos ser o que somos; constitue a nossa essencia, o nosso caracter intelligivel. D’este caracter intelligivel deriva o nosso caracter empirico que é a manifestação do primeiro na vida phenomenal, e que assignala com o seu cunho as nossas diversas acções. Tudo em nós resulta necessariamente d’estes dois factores. Tam grandiosa e profunda concepção satisfaz a razão especulativa e a consciencia moral; põe ao abrigo de todas as contingencias os direitos da sciencia, e os direitos da ethica[20]. Devia satisfazer a um tempo os partidarios do fatalismo e os do determinismo salvaguardando no entanto a liberdade. Os phenomenos do mundo cosmico podem ser, como pretendem os fatalistas, subjeitos a uma causa unica sobrenatural, ou como querem os deterministas, attribuidos a causas multiplas ou naturaes. Fatalistas, pantheistas e theistas, deterministas psychologicos e materialistas, todos deviam applaudir uma solução, que reconhece nas suas theorias uma parcella de verdade. Não acontece assim, todavia. O determinismo nos seus cambiantes continua affirmando que, o homem se resolve sem motivos, ou sem vontade, ou que a vontade segue sempre o motivo mais forte.

Todos os argumentos do determinismo são já bem conhecidos:—do principio da causalidade e da analyse do acto volitivo, da estatistica e da theoria mecanica das relações da vida psychica com a physiologica.

A asserção de que todo o phenomeno tem a mesma razão n’uma força, não é de modo nenhum incompativel com a liberdade; o acto livre tem por causa não só os motivos, mas ainda a vontade. Objectam que a vontade segue sempre o motivo mais forte, mas esse motivo não é mais forte por si mesmo, senão porque a nossa vontade o torna tal determinando-se por elle, e determinou-se por elle, porque o julgou melhor.

O argumento da estatistica não tem valor, porque a estatistica só determina medias, devidas a causas geraes, e de modo algum os factos particulares ou individuaes. Nenhum demographo nos diz pelas suas leis que tal individuo em tal anno ha-de ser necessariamente homicida.

A theoria da conservação da força, applicada aos seres vivos, não passa ainda d’uma hypothese. Todavia, é evidente que a vontade não cria os movimentos que imprime aos orgãos, mas quando é sã e energica, serve-se a seu talante das forças preexistentes. A liberdade fica sempre o poder de tomar a iniciativa da sua actividade.

As escolas fatalistas não podem constituir a moral. Augusto Comte pretende na esteira do fatalismo metaphysico, com o altruismo, imagem truncada do sentimento do amor, architectar uma ethica para seu governo. O altruismo é uma tendencia irresistivel para outrem, considerado esse outrem como ponto de convergencia, e o egoismo é uma tendencia fatal para o eu como centro. Na essencia o movel é sempre e absolutamente o interesse, ou do eu ou de outrem. Os inglezes reduzem justamente esta escola a uma variante da moral egoista. Que importa á consciencia que o desejo seja de expansão ou de concentração, se o impulso é sempre interesseiro? N’um e n’outro caso a lei do dever que é o distinctivo mais nobre da humanidade fica vergonhosamente esquecida. O positivismo, como temos visto, sempre que faz metaphysica tem o mau gosto de ligar-se por um lado ao fatalismo deprimente e por outro ao materialismo grosseiro.

A moral é a sciencia que traça a linha directora do homem no cumprimento do dever. Todos reconhecem, de um modo intuitivo, que, quem nos esclarece na investigação ou na pratica dos actos moraes, é a consciencia. Ella o juiz seguro e o juiz unico que nos ensina a conhecer exactamente a natureza da acção e a intenção do seu auctor. A intenção, porém, que unicamente se limita a um simples desejo e que não é seguida de nenhum esforço para a execução, não chega a ser um acto moral. A intenção dá valor ethico ao acto, mas tambem o proprio acto serve para apreciar indirectamente a natureza e a sinceridade pura das intenções do agente. O methodo para estudar esta sciencia consiste em examinar qual a noção moral e quaes os resultados que a constituem. A consciencia moral, não a psychologica, é quem fornece á razão a concepção de uma lei que absolutamente devemos seguir. Se a lei moral se convertesse na applicação em alguma cousa de material teriamos necessidade de despi-la dos elementos exteriores, e mostrar que ella não se revela nunca em nós como um effeito, mas sim como antecedente. A lei moral é um principio noologico para elle proprio e parece ter um dominio transhumano.

A lei do bem impõe-se absolutamente; quer o conteudo d’esse bem seja a paz da alma, o prazer sensivel, a utilidade, ella é sempre o centro organico de todos os nossos actos. Ninguem póde renunciar a este imperio universal; os proprios adversarios de Kant, que chamam ao imperativo, desdenhosamente, o despotismo da regra, não podem esquivar-lhe a sua consciencia.

É preciso comprehender a moral formalista de Kant para pôr de accordo o seu dogmatismo pratico com o seu scepticismo especulativo. A moral formal não depende das condições da vida real e concreta das sociedades, assim como as mathematicas puras não dependem em nada das applicações ás sciencias experimentaes e ás artes bellas ou mecanicas. A moral, tal como Kant procurou estabelece-la, resume-se na idéa de uma vontade livre, cuja existencia intima não depende de nenhum movel empirico. Por isso tal concepção é apparentemente extranha a muitos espiritos e se acha affastada das idéas communs. Para Kant, a liberdade da vontade é uma autonomia que faz por si só a lei moral. Este caracter de independencia absoluta não póde encontrar-se senão n’uma lei formal, tomada esta palavra no sentido philosophico. Kant não procura a essencia do bem na ordem universal; é no facto subjectivo da obrigação que tem a sua origem objectiva. Uma cousa não é obrigatoria porque é boa, é boa porque é obrigatoria. A essencia do bem está na conformidade d’uma vontade com uma lei que impera. A necessidade d’esta lei é completa e absoluta e tem ao mesmo tempo um caracter ideal e real, racional e empirico, como as leis logicas e mathematicas. Ha por isso quem chame á ethica kantiana, a moral da mathematica. A obrigação moral é uma especie de necessidade, mas dizer que qualquer é obrigado a fazer uma cousa, não é dizer que qualquer é forçado a faze-la, porque a obrigação assim entendida excluia a liberdade e aniquilava a moral. O verdadeiro principio da ethica não póde ser um ideal de perfeição, mas um ideal formal que tem o seu fundamento no conjuncto das faculdades que constituem a natureza superior do homem e cuja realisação é independente da evolução da humanidade atravez das differentes phases da vida individual e social. A moral pratica que dá normas ás acções humanas é que varia com as diversas condições externas. A força e a firmeza da vontade, a clareza e o alinho do espirito imprimem cunho ao caracter moral, a paz e a pureza do coração são a saude da alma, a origem da felicidade. Muitas veem a ser as causas pathologicas que podem influir na determinação dos phenomenos volitivos, como o demonstra Ribot no seu interessante livro Les maladies de la volonté. É obvio que sem livre arbitrio não ha moralidade.

A tendencia das paixões, muitas vezes, converte-se n’uma ideopathia, cuja força se traduz em actos de um caracter duplamente forte. É esta a feição de certos sentimentos—ir recto ao fim, e, á maneira das acções reflexas, ter uma adaptação em um unico sentido, unilateral, ao contrario da adaptação originada n’um principio racional, que é, na deliberação, multilateral.

O dever é muitas vezes pela consciencia humana mal entendido, e a maneira de o entender varia com as condições mesologicas e com a ideosyncrasia individual. A obrigação moral póde ser vivamente sentida e muito mal entendida, facto que se observa a cada instante na vida historica da humanidade. Cada epoca da evolução humana apresenta uma série de factos que imprimem caracter, isto é, que são a expressão psychologica de um certo modo de sentir com côr propria e com tom particular, sem comtudo deixar de ser a mesma lei do dever que constantemente os inspira. Toda esta diversidade na historia do mundo moral é puramente externa; os phenomenos sociaes que principalmente influem sobre ella são a sympathia, a imitação, o contagio moral, a opinião, o costume, etc. É mister, na apreciação das acções moraes, distinguir duas cousas: 1.ᵃ a intenção com que nós praticamos o acto, 2.ᵃ o valor d’esse mesmo acto. Apreciar cada um a sua intenção é facilimo, porque é de uma clareza evidente. Não succede o mesmo com a apreciação do valor das acções sociaes que sendo difficil, é precisamente o que explica a variedade e o progresso da moral. A interpretação do bem e do mal no tempo e no espaço não é sempre identica, soffre profundas variações e differentes vicissitudes na evolução social, mas o que não soffre vicissitudes é a lei em virtude da qual a consciencia affirma a distincção entre as idéas do bem e do mal, á evidencia das quaes ninguem póde eximir-se.

Perante a consciencia a idéa do bem garante-nos que a sua pratica é meritória, se é livre, independentemente das suas consequencias, porque a consciencia moral implica a idéa de uma lei e a obediencia livre a essa lei. Segundo Kant, o dever é um mandato que se nos apresenta imperioso sem que possamos perguntar-lhe pelos seus titulos e pela sua razão de ser. O seu valor intrinseco é para nós desconhecido.

—[21]Julgam os criminalistas italianos dever admittir a existencia d’um typo criminal; esta opinião é adoptada por um grande numero de criminalistas francezes. Segundo esta escola, distinguem-se claramente os criminosos, por seus caracteres physicos e psychicos, dos homens que pertencem ao mesmo meio e que vivem no mesmo tempo. Por esta arte, seria a maior parte dos criminosos fatalmente condemnada de nascimento, pela sua organisação physica e mental, ao latrocinio e ao assassinato, á violação ou ao incendio. O que são estes criminosos de nascimento?

Serão loucos, por ventura, ou os representantes, no meio da civilisação actual, d’um estado social mais remoto, de costumes mais grosseiros e mais crueis? Estas duas theses já foram sustentadas, e até ambas o foram por Lombroso, o chefe da escola, que, depois de ter feito do criminoso um selvagem, foi levado a consideral-o como um alienado, como um louco moral, sem renunciar todavia completamente á opinião que abraçara o principio.

Foi para reagir contra estas theorias que M. Tarde[22] escreveu e colligiu em volume ha tres annos, os seus brilhantes e profundos estudos. Sem rejeitar absolutamente a existencia d’um typo criminal, procurava demonstrar que este typo profissional e que os traços communs aos malfeitores se explicavam, na maior parte, pela communidade de seus costumes. M. Joly, tomando entre mãos e por sua conta esta these, percorreu cuidadosamente as estatisticas e os inqueritos officiaes, interrogou medicos, administradores e magistrados, conversou com os inspectores de policia e com os directores de prisão, consultou as melhores obras d’anthropologia criminal, e mercê a todos os factos que recolheu, analysou e classificou, fez dos criminosos um retrato que pouco se assemelha ao que delineou Lombroso.[23] Todavia os factos são os mesmos, mas vistos por outros olhos.

Antes de procurar qual a interpretação que convem dar ao typo criminal, cumpre saber se ha realmente um typo criminal. Ora, é precisamente isso que parece contestavel. É de crer que a escola italiana haja ligado demasiada importancia aos caracteres physicos dos criminosos; porém estes caracteres não teem nem tanta constancia nem tanto valor como se imagina. As anomalias cranianas e cerebraes que foram verificadas nos criminosos são pelo menos tão frequentes nos homens de bem. Tem os primeiros os cerebros frequentemente asymetricos; a verdadeira razão d’isto é que os cerebros perfeitamente regulares são muito raros.

Segundo os estudos de M. Bordier, resulta com effeito, que, ordinariamente, a curva frontal está reduzida nos craneos de assassinos, ao passo que a curva parietal antero-posterior se acha desenvolvida; mas d’esta estructura craneana só se deprehende que, para volume cerebral igual, ha uma certa inferioridade intellectual e uma certa exageração da actividade motora; o que é facil encontrar-se nos individuos que não praticaram crime algum nem teem tendencias para o praticar.

Não podem entender-se os criminalistas ácerca dos traços distinctivos que attribuem aos criminosos: são de parecer alguns auctores que o criminoso é mais a miudo trigueiro que louro, mas estes auctores são italianos. A importancia que querem attribuir á grande frequencia da covinha media nos criminosos é muito diminuida pelo facto de se achar esta covinha nos judeus, e nos arabes, povos de criminalidade inferior com relação aos europeus, quatro vezes mais frequentemente do que nos não-criminosos. Não se póde, por outra parte, duvidar de que o genero de vida, a que se devem submetter os criminosos, exerça uma acção mais ou menos profunda sobre a sua organisação, por isso que muitos ladrões e até assassinos começam de muito novos a sua vida de aventureiros.

É fóra de duvida que os criminosos teem uma physionomia adquirida; nem todos, aliás, teem esta physionomia, bem longe d’isso, e custaria muito constituir um typo unico a que se adaptassem igualmente os pick-pockets e os vagabundos, os fallidos, os moedeiros falsos e os assassinos de profissão. De resto, todos os que se teem occupado dos presos de pouca edade, M. Roukavichnikoff, por exemplo, teem ficado espantados da rapidez com que a sua expressão habitual se modifica, quando os collocam n’um meio differente d’aquelle em que até ali tinham vivido. O criminoso preso não se parece com o criminoso livre; tem uma physionomia muito caracteristica, que perde ao deixar a prisão, e é nos presos, não se deve esquecer, que foram feitas, na maior parte, as observações dos criminalistas. Parece pois prematuro, pelo menos, falar d’um typo criminal hereditario: os caracteres anatomicos dos criminosos, aquelles mesmos que parecem mais salientes (as orelhas volumosas, em fórma de azelhas, a barba rara, o prognatismo, o desenvolvimento exagerado dos queixos) não lhes são particulares.

Terão, pelo menos, os criminosos, caracteres psychicos que os separem claramente dos outros homens? É tambem com a negativa que responde M. Joly. Ficamos perplexos quando, depois de ter lido os conscienciosos e profundos capitulos, que este escriptor consagrou á imaginação, intelligencia, sensibilidade, vontade e sentimentos moraes dos criminosos, perguntamos a nós mesmos se ha motivos para dar um logar á parte, á psychologia do criminoso, ao lado da psychologia do selvagem e da creança. Não se deprehende que os criminosos formem, como os alienados, uma familia natural; por mais sensivel que seja a differença entre um maniaco e um degenerado ou um melancolico, ha porém entre todos os loucos similhanças de tal fórma, que se poderia quasi constituir, ao lado da psychologia geral normal, uma psychologia morbida geral.

As dissimilhanças, pelo contrario, são extremas, sob o ponto de vista psychologico, entre os criminosos e talvez fosse necessario reconhecer que o termo «crime» só tem uma significação social e moral. Se achamos symptomas de alienação mental n’um contemporaneo de Alcibiades, podemos affirmar que era louco; não podemos no entanto tratar de criminoso um Grego da mesma epoca por ter praticado actos que as nossas leis qualificam de crimes. Estamos no direito de inferir a existencia d’um mesmo estado mental em dois alienados, se estiverem sob o domínio de obsessões d’um caracter identico, por termos observado que estas obsessões são os symptomas d’uma doença que segue um andamento regular e que está ligada a perturbações psychicas determinadas.

Mas que ha de commum entre o operario que alterca com o seu collega n’uma taberna, e entre o ladrão que assassina o homem que despoja para o impedir de gritar, e o marido que mata a mulher por ciumes ou pelo respeito á sua honra? O acto exterior é identico, os motivos que determinaram este acto são absolutamente differentes d’um homem para outro. Serão iguaes as razões que determinam ao roubo todos os ladrões? Não terá sido antes, para este, o mau exemplo que o impellisse, ao passo que para est’outro influisse a preguiça, e para aquelle o desejo de satisfazer ás exigencias d’uma amante? Existem outras semelhanças a não serem exteriores e grosseiras entre o especulador velhaco e o regateiro ladrão?

Os actos d’um alienado, seja qual fôr o meio em que viva este alienado, teem um caracter muito pronunciado que permitte distingui-los dos actos d’um homem de juizo são; mas não podemos ajuizar se um acto é criminoso ou não, a não ser que conheçamos ao mesmo tempo o meio social a que pertence o auctor do acto e os motivos que o levaram a pratica-lo.

Cumpre pois, a nosso vêr, não fallar em criminoso: é um ente de razão, uma entidade abstracta. Ha um grande numero de alienados entre os criminosos; mas a psychologia dos alienados criminosos é a mesma que a dos outros alienados: o degenerado que tem impulso para o assassinato ou para a violação não se differença em nada do onamatomano ou do dipsomano; um epileptico não merece por modo algum ser separado dos outros epilepticos por ter morto a sua mãe com um machado, e um idiota não deixa de ser idiota por ter deitado fogo, para se divertir, a uma meda de feno.

Quanto aos criminosos que não são enfermos, poucas particularidades apresentam a sua intelligencia e a sua sensibilidade, que se não possam facilmente explicar pelo genero de vida a que a maior parte d’elles se entregam. A difficuldade de admittir um typo criminal congenito é tanto maior quanto não ha nada que prove nos factos escolhidos por Lombroso e sua escola, que esse typo seja hereditario; ha poucas familias de criminosos, e são causas sociaes e não psychologicas as que produziram as raras «dynastias» de assassinos que teem havido occasião de observar. A intelligencia dos criminosos de profissão é ordinariamente pouco desenvolvida; não devemos deixarmo-nos illudir pelo engenho muitas vezes maravilhoso com que combinam e executam os «lances» que projectam, e pela manha que empregam para se subtrahirem ás pesquisas da policia. Em geral, os malfeitores só teem um numero de idéas muito restricto; estas idéas occupam constantemente o seu espirito, todos os esforços da sua intelligencia convergem para essas idéas; fóra d’este circulo limitado de preoccupações, são quasi sempre de espirito tardo e mediocre; excessivamente rotineiros, teem uma certa tendencia para se servirem indefinidamente dos mesmos meios. Cada ladrão acostuma-se aos processos que escolhe e deshabitua-se de todos os outros.

«O conjuncto das astucias de todos os ladrões reunidos é uma cousa prodigiosa, como o conjuncto das astucias dos animaes; mas na realidade, cada um só emprega uma»[24] de resto, se estas astucias são a miudo frustradas, é porque geralmente, os criminosos carecem de sequencia nas idéas; cançam-se depressa, teem confiança no acaso, acreditam estupidamente na fatalidade, apressam-se em tirar proveito do crime que commetteram; e tal é a sede de gozos que os aperta, que para satisfazerem os seus appetites breve chegam a descurar toda a sorte de precauções. As mais das vezes a imaginação dos criminosos é muito mediocre.

Se as imagens que os perseguem de vez em quando e os arrastam ao crime teem uma intensidade tão forte, é mesmo por causa da pobreza, da esterilidade da sua imaginação: toda a imagem, isolada, adquire um poder extremo. A litteratura e a arte dos criminosos nenhum caracter especial apresentam: se o ladrão ou o assassino ignorante compõe ás vezes versos, é porque é «povo»,[25] porque a situação d’elle o torna scismador, porque tem ocios que é forçoso encher. A tatuagem não é unicamente costume dos criminosos; é um facto de sobrevivencia, um costume que persistiu muito tempo nas classes inferiores e que se vae apagando: as meretrizes, os marinheiros, alguns operarios, pintam-se como os criminosos. «Se os criminosos se distinguem dos homens do povo não é pelo amor aos letreiros, ás imagens, ás tatuagens e á linguagem da imaginação: é pela natureza das cousas que gostam desenhar, de recordar e de exprimir.»[26]

A sensibilidade physica dos malfeitores não parece ser tão profundamente alterada como o sustenta a escola italiana: convem, talvez, deixar uma boa parte á simulação. Nada ha menos demonstrativo do que a approximação que faz Lombroso do criminoso e do selvagem, tanto mais quanto que parece que se exagerou demasiadamente a insensibilidade dos proprios selvagens. Encontram-se factos interessantes a este respeito nas Cartas edificantes e curiosas. Toda a sensibilidade dos criminosos está pervertida e enferma, eis toda a verdade; a vida irrequieta que levam, a ociosidade, a depravação, e principalmente a depravação contra a natureza, tão frequentes entre elles, os excessos alcoolicos, são motivos sufficientes para isso. O carcere tem quasi sempre sobre elles uma acção calmante e deprimente ao mesmo tempo; a sua sensibilidade aquieta-se e adormece. Chegam, gradualmente, a uma indifferença profunda, a um verdadeiro horror da acção e da lucta que faz com que muitos d’elles encarem com terror o momento de deixar a prisão. A vontade dos criminosos enfraquece-se e exalta-se ao mesmo tempo, é o resultado necessario dos actos que praticam e dos costumes que contrahem fatalmente; mas a sua vontade nem por isso deixa de ser uma vontade normal. Os desejos que impellem para o crime os malfeitores nada teem de commum com os impulsos irresistiveis dos epilepticos e dos degenerados. Nem tão pouco devemos considerar os criminosos como uns «abulicos», isto é como joguetes irresponsaveis e semi-inconscientes das circumstancias em que o acaso os collocou. O que é certo é que a sua vontade em geral nem é aniquilada nem fortificada pela vida que levam; torna-se desigual e caprichosa, ora desfallecida ora arrebatada. Porém, com o tempo, enfraquece; gasto pela existencia aventureira a que está condemnado, o criminoso já nem força tem para querer o crime, não podendo pois commetter crimes, desforra-se em commetter delictos.

O sentimento moral não desappareceu, na maior parte dos criminosos, e quero aqui falar dos criminosos de profissão; raras vezes se deixa de encontrar consciencia alguma da culpabilidade dos actos que praticaram.

Os accusados que mostram esse cynismo e essa impassibilidade que nos espanta por vezes nos interrogatorios, são quasi sempre individuos feridos de debilidade mental ou degenerados.

A maior parte dos criminosos «seduziram-se» a si proprios para se arrastarem ao crime; tiveram que sustentar verdadeiras luctas interiores. Os malfeitores ainda novos tratam de justificar os seus actos com arrazoados declamatorios contra a sociedade; os presos velhos não gostam de fallar no que teem feito.

Raro é que os criminosos não se perturbem deante da morte e que não manifestem nos derradeiros momentos sentimentos de arrependimento e de fé religiosa: quasi todos accolhem com prazer as visitas do capellão. É verdade que é preciso deixar uma boa parte á hypocrisia e ás crenças supersticiosas; mas o que não é menos certo é que observadores, poucos dispostos a illudir-se, ficaram muitas vezes assombrados da fé sincera que parecia acordar no coração de certos malfeitores no fim de seus dias. Não tem isto nada que admirar.

No silencio da prisão, calam-se as paixões, e os que nada já tem que temer ou que esperar da vida podem frequentemente voltar inconscientes ás crenças que a educação lhe tinha dado; podem ouvir, no mais recondito do peito, como que um echo enfraquecido d’estes sentimentos moraes e sociaes que lentamente se formavam na especie com o andar da evolução.

Não são geralmente sem duvida motivos desinteressados que os inclinam para o arrependimento, mas convém que sejamos menos exigente que M. Despine: não nos causa admiração o não achar-se nos criminosos esse puro respeito do dever que o proprio Kant considerava superior á natureza humana.

Não é necessario reflectir muito para ver a differença extrema que existe entre este estado de espirito e o dos alienados criminosos; não parece possivel a confusão, a não ser entre alguns debeis e certos criminosos, muito ignorantes, inintelligentes e grosseiros.

Segundo as estatisticas, as mulheres commettem em proporção muito menos crimes do que os homens; mas essas estatisticas precisam muito de ser interpretadas. Um grande numero de crimes ha que as mulheres não teem occasião nem força de commetter, e quando se tracta de actos ao seu alcance, as proporções mudam logo; sobre 100 envenenamentos, ha 70 commettidos por mulheres. De resto, ellas são com frequencia as instigadoras, as cumplices secretas de crimes que não querem executar ellas mesmas. A sua consciencia se perverte mais completa e rapidamente; são mais capazes que o homem de actos de crueza fria e reflectida. Ora hypocritas, ora ousadas e cynicas, gostam de mentir e de enganar; menos capazes do que o homem de verdadeiro arrependimento, são mais estreitamente do que elle aferradas ás practicas supersticiosas. É muito difficil de as fazer voltar para o caminho recto depois de se terem transviado. Não nos devemos admirar d’isso; emquanto a sua sensibilidade seja instavel, a mulher é tyrannicamente subjugada pelos seus habitos; as idéas, as razões teem pouca influencia sobre ellas; a vida da prisão, silenciosa e regular, custa-lhe mais a supportar que ao homem; não póde prescindir de sympathia e de ternura á roda d’ella; depressa se corrompe quando não se sente amada.

É evidente que, se o typo criminal não existe, a questão de saber se esse typo é anastral não se póde formular. Mas M. Joly vae mais além, quando affirma que, admittindo a hypothese da existencia d’um typo criminal, é impossivel explical-a pelo atavismo. O criminoso não se parece com o selvagem, apezar das affirmações da escola italiana; o roubo dos moveis é castigado com rigor nos povos primitivos; todos sabem que castigos terriveis attrahe sobre si o culpado de violação das prescripções religiosas; ha para os casamentos, para todos os actos de vida regras precisas ás quaes é obrigatorio submetter-se e que de facto, raras vezes são violadas. Os proprios australios, segundo o testemunho de Perron d’Arc, sabem distinguir entre uma vingança justa e em acto de brutalidade; o rapto, o adulterio, o incesto, as offensas a um chefe são castigadas com a morte.[27]

Na realidade, muitas ideas que, lentamente se foram deslindando, estão ainda confusos na mente d’uns selvagens: a idéa do peccado, a idéa do crime e a do prejuizo praticado contra alguem, estão estreitamente ligadas; foi preciso uma longa evolução social para permittir ao direito criminal constituir-se separadamente do direito civil e da lei religiosa. O que, em summa, faz falta ao selvagem, é a noção juridica do crime; e não devemos ficar muito surprehendidos com isso.

Tratou-se de explicar o crime por uma falta de adaptação mutua do criminoso e da sociedade; mas isso não é mais do que uma definição do crime, ou melhor, a constatação d’um facto, todavia não é uma explicação. O que seria preciso explicar é porque o criminoso é incapaz de se adaptar ao meio social em que vive. Ha para isso duas especies de causas: causas sociaes e causas individuaes. As causas sociaes são as que M. Joly se propõe estudar detidamente no seu proximo volume. As causas individuaes são os appetites, os desejos, as maneiras de sentir e de querer, em summa, todo o caracter do criminoso; o crime é o resultado d’um conflicto entre uma sociedade que está submettida a certas regras e um homem que não póde ou não quer, em conformidade com a structura do seu caracter, sujeitar-se a observal-as.

Todas as vezes que o conflicto se torna agudo e que o individuo está resolvido a praticar actos de certa gravidade, estes actos são qualificados de crimes; mas uma grande serie de actos cabem entre actos socialmente bons e os crimes; não ha fronteira alguma social que separe os crimes e os delictos das faltas contra a honra ou a delicadeza, a distincção é uma distincção juridica, imposta pelas necessidades practicas. O limite entre os crimes e os actos que a justiça deixa impunes é um limite arbitrario; varia d’uma legislação para outra. O criminoso é um homem como os mais; mas tem paixões muito fortes, não sabe resistir-lhes nem satisfazel-as por meios legaes; não tem a coragem de se resignar nem a de trabalhar e luctar, quer gozar, mas sem esforços, quer por fraude, quer pela força, apoderar-se-ha do que deseja. Talvez achasse meio, em outra sociedade, de empregar utilmente a fórma de actividade que possue; mas prefere resignar-se ao crime, que sujeitar-se a um officio que o aborrece. Cumpre notar que é principalmente do verdadeiro criminoso, do criminoso de profissão que se trata aqui, mas não serão tambem criminosos, criminosos incompletos, bem entendido, os negociantes pouco escrupulosos, os jornalistas mal reputados, os seductores de meninas, os operarios ebrios e brigões, promptos a fazerem uso da faca? O criminoso é essencialmente um preguiçoso, mas é um preguiçoso dotado por vezes de alguma energia; se não tiver essa energia de curta duração, se tiver paixões menos vivas e alguns escrupulos ainda, o preguiçoso sem dinheiro é incapaz de o ganhar, ficará sendo toda a vida um vagabundo sem se tornar jámais um criminoso, é sobre tudo entre os vagabundos que se recrutam os criminosos de profissão, mas a vagabundagem está longe de conduzir ao crime. «O crime do homem póde começar pela vagabundagem da creança, como tambem póde principiar pela falta de delicadeza, pela intriga, pela immoralidade elegante, pelo espirito de lucro. Nada prova que d’ahi resulte inevitavel e necessariamente.»[28] A prostituição da mulher corresponde á vagabundagem do homem: da mesma fórma essa não constitue por si mesma crime nem delicto, como tão pouco conduz necessariamente ao crime, ha meretrizes muito probas, muito capazes de conceber amizades desinteressadas, muito affectuosas para com seus filhos, muito sinceras; ha até varias que conservaram sentimentos religiosos, mas todavia é no mundo das prostitutas que se recrutam a maioria das ladras. A vida que levam predispõe as ao crime, mas está bem longe de as condemnar necessariamente a isso; para a maior parte d’ellas, o seu officio é um officio verdadeiro que exercem com probidade; não fallam das ladras senão com desprezo, e das más mães com uma especie de horror.

As classes criminosas não teem maior estabilidade do que as outras; renovam-se incessantemente; ha poucas familias de malfeitores. Apenas existe uma classe, para dizermos a verdade, que é este montão instavel de seres cahidos; mil motivos diversos dão origem aos criminosos, por isso é que ha muitos typos de criminosos, muito distinctos entre si; as unicas semelhanças são semelhanças exteriores que teem as suas causas no mesmo genero de vida e costumes communs. Eis os typos que M. Joly julgou dever distinguir: os inertes, os violentos, os viciosos, os calculadores ferozes; facilmente achariamos na vida ordinaria quem lhes fique parallelo. Mas a distincção que domina todas as mais é a do criminoso por accidente e a do criminoso por habito. Entre os crimes, ha alguns que são verdadeiros accidentes; os que os praticaram apenas são responsaveis, o acto que commetteram lhes é decerto modo extranho; convem necessariamente castiga-los, elles não tornarão a fazer o mesmo, tem-se a certeza d’isso antecipadamente. Mas em compensação, quantos crimes ha que parecem ser accidentaes, e que foram preparados por toda a vida anterior pelos que d’elles se tornaram culpaveis. Um crime póde não ser premeditado, não ter sido desejado sem deixar por isso de ser a obra verdadeira d’aquelle que o praticou. O accidente acontece quasi sempre áquelle que se expoz para succumbir, que não tratou de fugir ás tentações demasiado fortes; semelhante acto é o producto d’uma vontade, mas d’uma vontade que se abandona. Para um homem accidentalmente culpavel, o verdadeiro perigo, é que o seu crime fique impune; o medo do castigo se embota, o remorso do crime se acalma, o culpado é orgulhoso da sua habilidade, acostuma-se a contar com o acaso como um jogador que começou por ganhar. Pouco a pouco deixa-se arrastar a um novo crime. Se se deixar então prender, se fôr condemnado a prisão, o contacto com os presos, as horas pesadas e vazias que passa nos dormitorios e nos pateos, acabam a obra que a vida de aventuras começou, a vida inquieta e perturbada que levou por muito tempo. A situação difficil que é propria do homem livre, lhe torna quasi impossivel voltar para o seu officio, a não ser que tenha uma rara energia; um unico officio fica aberto deante d’elle o de malfeitor: o criminoso de costume, tornou-se criminoso de profissão.

O que estabelece uma linha de separação bem clara entre os criminosos e alienados, é precisamente que, para um grande numero de criminosos, o roubo é uma profissão; é um officio de que vivem. Isolado, o criminoso não póde senão com custo exercer a sua industria, precisa forçosamente cumplices. Parece, segundo as estatisticas que as associações criminosas se tenham tornado muito mais raras do que out’ora; mas é uma pura apparencia; o Estado mais perfeitamente armado, a policia melhor organisada, as communicações mais faceis e rapidas tornaram mais difficil a formação de quadrilhas regulares, de associações submettidas a um chefe; mas contrariamente ás affirmações dos relatorios officiaes, o espirito de associação dos malfeitores não tem diminuido; não ha ladrão sem encobridor; os malfeitores precisam ser informados dos ataques que podem realisar, é necessario que os indicadores preparem o terreno, «alimentem o negocio» antes de se atreverem a tentar. Uns são muito habeis na execução d’um plano que não saberiam imaginar; outros carecem da força e da destreza que se precisam para executar os planos que elles proprios traçaram; d’ahi resulta uma divisão natural do trabalho. Ha certas especies de delictos e de crimes que só se podem commetter com gente bastante. Para pôr em circulação a moeda falsa, é preciso serem tres pelo menos, um fabricante e dois emissores; é a forma mais habitual da associação criminosa: Ha trios de ladrões á roleta e de salteadores de casas, como os ha tambem de moedeiros falsos. O trio geralmente forma-se entre vadios, os frequentadores de bailes publicos, dos botequins baratos, de casas mobiladas suspeitas, e das tabernas pobres; durante o verão, é vadiando nos parques, ao longo do caes, ou sentado nos bancos dos passeios exteriores que o ladrão tem a probabilidade de encontrar socios. Estas associações fazem-se e desfazem-se facilmente; são frequentes vezes ligadas umas ás outras por laços mais ou menos estreitos. É nas prisões que estes laços se apertam ainda mais, que os bandos tomam uma organisação mais forte; os roubos bem feitos são os que se meditam na prisão. Todos os presos se conhecem, quando estão em liberdade sabem encontrar-se.

Uma fórma de associação ainda mais geral, é a da meretriz e do seu rufião. A burla é n’esse meio a fórma de expoliação que está mais em voga; é principalmente no mundo da prostituição anti-physica que grassa, e ahi o rufião é quasi sempre um assassino. Ao lado d’estas associações restrictas começam a organisar se vastas associações internacionaes que estão destinadas, se a repressão se descuida, a estenderem-se sobre o mundo inteiro: M. Joly dá interessantissimos exemplos d’este facto que lhe foram fornecidos pelo serviço policial.

Tal é, em resumo, a ideia que se póde fazer dos criminosos, segundo o livro de M. Joly. Não estamos muito longe de compartilhar esta ideia; parece-nos porém que M. Joly não determinou com exactidão as relações que existem entre o crime e a alienação mental. Não ha duvida que o criminoso e o alienado sejam muito differentes um do outro; mas existe, entre os reus que os tribunaes condemnam, uma proporção mais importante de alienados do que julga M. Joly, e se tomasse conta dos absolvidos por incompetencia do tribunal e por falta de provas, ver-se-hia que n’uma grande parte os crimes contra as pessoas, e sobre tudo os crimes sexuaes são commettidos por irresponsaveis. Os idiotas, os imbecis, os debeis, os degenerados, os epilepticos, os delirantes chronicos podem em certas occasiões tornar-se todos criminosos em razão das perturbações psychicas que apresentam; esta occasião apresenta-se-lhes com frequencia e em geral sabem aproveital-a. Os paralyticos geraes povoam os tribunaes correccionaes, e muitos negocios de «chantage» não teem outra origem senão as concepções delirantes d’um degenerado perseguidor. A loucura não é desgraçadamente uma doença rara, e não admira que seja entre os seres cuja vontade está enferma, a sensibilidade pervertida e a imaginação exaltada, que os criminosos se recrutem mais facilmente.

NOTAS DE RODAPÉ:

[13] É para notar como os poucos escriptores que recentemente em Portugal teem tratado de criminologia se revellam todos contra a idea da liberdade individual, dizendo-se positivistas e enfileirando-se confusamente na escola metaphysica do determinismo materialista. Vejam-se as obras dos srs. A. Azevedo Castello Branco, Julio de Mattos, e até certo ponto ainda os trabalhos dos srs. Bernardo Lucas e dr. Basilio Freire.

[14] Les irresponsables devant la justice, par A. Riant, Docteur en médecine, licencié en droit, lauriat de la Faculté de droit de Paris, ancien secrétaire de la Société de Médecine legale de France, etc.

[15] Este trecho já serviu de argumento sentimental a um illustre jornalista portuguez.

[16] Élements du droit pénal, pag. 80 par M. Ortolan.

[17] Cl. Bernard, La science experimentale, Physologie du coeur, pag. 361.

[18] Tratado do Direito Penal, por P. Rossi. Pag. 260-261.

[19] L’ordre social et l’ordre moral por A. Bertauld, pag. 18.

[20] Elie Rabier, op. cit.

[21] O trecho que segue é devido á penna de L. Marillier, publicado em artigo na Revue Scientifique. n.ᵒ 16, de 1889.

[22] J. Tarde, La criminalité comparée, 1886.

[23] H. Joly, Le crime, étude sociale, 1888.

[24] Le crime, pag. 171.

[25] Le crime, pag. 177.

[26] Le crime, pag. 188.

[27] Le crime, pag. 13.

[28] Le crime, pag. 42.

III

A base do direito de punir. O papel da psychopathia na responsabilidade legal. O fanatismo, a suggestão hypnotica e a pena capital. A influencia legitima da consciencia moral em direito penal.

Les crimes purement moreaux, et qui ne laissent aucune prise à la justice humaine, sont les plus infâmes.

H. BALZAC.

O direito ideal com o seu caracter de inviolavel, de absoluto, de universal, não póde ter por principio o desejo de Helvetius, a necessidade de Tracy, a força de Hobbes, ou a utilidade social de Spinosa, o unico fundamento legitimo do direito é a liberdade ou a autonomia da pessoa, segundo a expressão de Kant: «O dever e o direito são irmãos, diz Victor Cousin, a sua mãe commum é a liberdade.»

O direito penal classico estudou perante a psychologia normal e perante a ethica a base do direito de punir, com muito mais profundidade e alteza de vistas, do que as escolas revolucionarias contemporaneas. Tissot e Romagnosi fizeram a analyse completa das condições indispensaveis sobre que assenta o direito de repressão. É preciso reconhecer todavia que ha uma porção de verdade em todas as opiniões, pois que elles teem todas uma certa razão de ser, quer em nossos instinctos apaixonados, quer na nossa consciencia. «Assim,[29] em nome dos principios precedentemente estabelecidos podemos dizer com verdade que ao homem não toca mais o dever de punir para punir, do que missão e meios de manter a ordem absoluta do mundo moral; tão pouco lhe toca o direito de punir para punir ou com o fim de restabelecer embora a ordem juridica, e só pela consideração da necessidade moral, ou d’essa ordem em si; mas tem o direito de punir para se defender ou no interesse da sua conservação. A sociedade investida, no interesse geral, do exercicio d’este direito, vendo, aliás, na lesão praticada em um dos seus membros um perigo e uma ameaça para todos os outros, com razão se preoccupa pelo futuro, e procura prevenir, com uma pena aliás justa a repetição da injustiça. O direito de defesa não se applica (sómente) ao individuo desarmado, preso, algemado e desde então impotente; o direito da defesa applica-se ao futuro, applica-se á intimidação, e quando a sociedade fere para se defender, é menos para se defender contra aquelle a quem fere, do que para se defender contra a repetição, contra a renovação dos crimes que ella prescreveu e puniu.[30] Ninguem contesta o direito de defesa; negá-lo seria negar o direito de existir. E como se reconheceria por isso mesmo o direito de vida e de morte a uns homens sobre outros homens, seria faltar ao mesmo tempo á justiça e á logica. Fica pois estabelecido que o direito de punir, se por isso se entende o direito de defesa, existe e até como existencia necessaria, pois que da sua negação resultaria uma contradicção, isto é, o impossivel. Toda a difficuldade consiste, pois, em saber se o direito de punir, no sentido de expiação, de retribuição do mal pelo mal, de meio de correcção ou de reparação moral, é um direito para o homem, e até o deve exercer, que isso lhe cumpre. Ora, suppondo que seja de justiça fazer a outrem o mal que se recebeu, haveria n’isso um problema de uma difficuldade quasi insoluvel para o homem. Bem podemos, sem duvida, apreciar comparativamente as cousas materiaes da mesma especie; é assim que uma moeda de cobre ou prata equivale a outra do mesmo peso e do mesmo metal e feitio, ou que um metro de tecido de uma certa qualidade conhecida póde equivaler ainda a um outro, ainda que n’estes já se apresentam differenças que se não percebem facilmente. Mas as difficuldades são notavelmente grandes e embaraçosas se compararmos não já materia com materia, mas cada materia susceptivel de ser um objecto de direito em relação a um proprietario ou a outro, se considerarmos a acção culpada em relação ao grau de intelligencia, de liberdade e de moralidade do agente. Para exercer exacta e boa justiça não basta conhecer mais ou menos perfeitamente o corpo de delicto, a natureza do mal commettido; é necessario apreciar além d’isso o grau de maldade que presidiu á acção, e o grau de soffrimento d’ahi resultante.

Ora nós temos como certo que não ha homem, nem tribunal no mundo no caso de proferir uma sentença sobre qualquer delicto revestida d’esta precisão necessaria. Ainda mais, nem os mesmos agentes ou pacientes são capazes de se julgar perfeitamente a este respeito, cada um no que pessoalmente lhe diz respeito; com mais forte razão mal poderão elles ser bem julgados um pelo outro ou ambos por terceiros. Assim, n’este ponto de vista, é o homem absolutamente incapaz de administrar boa justiça. Isto ainda assim na supposição de que o homem emprehendesse esta temivel empreitada, era tão perspicaz, tão attento, tão amigo da justiça quanto o póde ser um mortal. Que seria se as paixões, os preconceitos, a preguiça, a ignorancia viessem a turvar ainda um julgamento aliás tão difficil de proferir! Felizmente é isso antes um problema moral, que um problema juridico, e o legislador, o principe, o juiz, não sómente não estão obrigados a resolvê-lo, porque não é essa a sua missão, mas bem pelo contrario deveria impor-se-lhes a obrigação de se absterem de tal. Não podendo absolutamente fazer reinar a ordem moral pura nos corações, cumpre-lhe deixar esse cuidado áquelle que só póde penetrar em tal abysmo, ao unico poder capaz de lhe dar remedio.

Que seria, por outro lado, esta retribuição do mal pelo mal, suppondo que ella fosse possivel no homem? Qual o seu fim? Justa é que nós desejamos que seja e isso basta para que seja sabia. Só Deus é assaz intelligente e assás poderoso para fazer com que um criminoso passe pela justa medida de soffrimento que merece a sua maldade considerada em relação ao soffrimento occasionado. Mas esta retribuição de um mal physico por um outro mal da mesma natureza reparará, póde acaso reparar o mal moral, a culpabilidade? Póde fazer como que não tenha existido? Esta virtude nem mesmo Deus lh’a póde dar. Não destroe pois em nada absolutamente o mal moral do delicto; não o apaga de modo algum, e se a expiação se definisse «a reparação do mal moral pelo mal physico,» a expiação seria absurda e impossivel. Entender-se-ha, ao contrario, por expiação a reparação do mal physico, de um pelo mal physico d’outro? Nenhuma expiação possivel ainda n’este sentido, pois que o mal physico occasionado pelo delicto não foi por isso menos soffrido, quer o delinquente soffra ou não soffra um mal igual. Só a reparação civil, que não devemos confundir com a pena, só ella poderia operar ás vezes uma compensação mais ou menos sufficiente. Mas a pena propriamente dita não póde absolutamente produzir nada semelhante, a menos, todavia que a necessidade e a satisfação da vingança não sejam aqui dadas como base do direito de punir, o que não é sem duvida o pensamento d’aquelles que sustentam a existencia d’um semelhante direito. Mas ainda que esses sentimentos podessem ser tomados em mui séria consideração e que se podesse definir a expiação «o direito de vingança» seguir-se-hia que bastaria aggravar todo o delicto pelo assassinato para tirar toda a razão de punir o criminoso; bastaria avultar o crime para obter a impunidade; ou antes ainda bastaria, para desarmar a justiça, que a victima quizesse perdoar ao algoz. Finalmente, se a expiação é «um meio physico de fazer nascer no criminoso o arrependimento, o respeito da justiça, a sympathia e o amor da humanidade», em presença d’esta definição tambem o homem não tem direito a punir: 1.ᵒ porque n’isso se trata d’um estado moral interno que não tem missão de estabelecer, pelo menos em nome do direito; 2.ᵒ porque não conhece esse estado; 3.ᵒ porque não ignora os meios proprios de o procurar; 4.ᵒ porque se privaria da applicação do principio de reciprocidade no caso do crime capital, pois que não poderia exercel-o, quer houvesse arrependimento, quer não: se o houvesse, seria inutil a pena; se o não houvesse, seria necessario não o tornar impossivel com a morte do criminoso; 5.ᵒ porque em todo o caso o arrependimento tornaria a pena inutil e, portanto, injusta; 6.ᵒ porque a hypocrisia surprehenderia muitas vezes a justiça; 7.ᵒ porque a pena seria antes uma occasião de fraude; 8.ᵒ porque se a pena só fosse um meio de trazer o arrependimento, haveria o direito de a prolongar ou de a aggravar indefinidamente até obter se o fim; 9.ᵒ porque todas as penas do mundo, principalmente quando excedem a culpabilidade, são meios mui poucos seguros de trazer ao reconhecimento da falta commettida; podem reter, mas não converter. A mudança moral do criminoso não póde ser portanto o fim essencial da pena, ou, se o é, está nas mãos de Deus, que só póde saber fazer o que convem a este respeito. Mas não poderia Deus delegar nos homens, nos soberanos o direito de punir? Eis o que se tem discutido muitas vezes e discute ainda. Nós seriamos d’este parecer se elle ao mesmo tempo se dignasse delegar-lhes a sua sabedoria; de outro modo não podemos comprehender que lhes confira um direito que elles são naturalmente incapazes de exercer. A melhor prova portanto, a nosso ver, de que elle deixou ficar para si só o direito de punir, é que elle recusou ao homem as luzes e o poder necessarios para exercê-lo justa e utilmente. Esta impossibilidade de uma plena justiça n’este mundo é um dos mais poderosos argumentos em favor de uma vida futura, se é que admittimos, como não podemos deixar de admittir, um Deus santo e providente.

O homem está tão longe de poder punir, como vulgarmente se entende esta parte da justiça; é tão duvidoso que tenha recebido este direito por delegação celeste, que o mesmo Deus não poderia exercel-o, a menos que não repugnasse á sua bondade e á sua santidade suprema fazer soffrer a uma creatura um mal physico sem outro resultado que esse mesmo soffrimento, motivado somente n’um soffrimento igual supportado por uma outra creatura em consequencia da acção punida. Nós reconhecemos que a justiça absoluta não parece reclamar contra esta penalidade vingadora, que até parece reclamá-la; sabemos que a justiça não tem necessidade de ser util para ser legitima, que tem em si mesma sua propria razão de ser, que faz parte da ordem moral, da ordem do direito. Mas, visto que acima da ordem juridica, que é puramente negativa, ha no mundo moral ainda um grau superior de perfeição, a de um bem moral positivo, porque não seria a pena, restabelecendo a ordem negativa, corrigindo a desordem, um meio para uma ordem melhor, um encaminhamento para o bem? E se Deus tem a intelligencia e o poder necessario para assim fazer sair o bem do mal, porque o não faria? Porque deixaria elle aos homens o direito de corromper as suas disposições, de separar os meios do fim, de aggravar o estado moral do mau tornando-o peor pela pena? Acautelemo-nos todavia de cair n’uma vã disputa de palavras visto que fica assente chamar direito de punir o direito de se proteger, de se defender, seria pelo menos pueril disputar a tal respeito; mas para não disputar mais, é necessario entendermo-nos. Em resumo: o homem não tem missão de punir, para punir, isto é para restabelecer a ordem moral perturbada pelo delicto, para fazer reinar a justiça absoluta, applicando ao deliquente a lei por que elle se torna culpado. Não; e posto que haja n’isso uma justiça, absoluta, objectiva a restabelecer; ainda que o direito de punir propriamente dito só esteja n’isso e não em outra causa; posto que o principio da reciprocidade, seja mystico, falso, absurdo e fanatico, sem regra como sem medida; ainda que pareça que o homem tem não sómente o direito, mas ainda o dever de fazer reinar a justiça, encarada assim, pertence á ordem absoluta das cousas, ao bem ou á moral em si, e o homem não tem a missão de fazer reinar esta ordem senão na sua pessoa individual e não na sociedade; porque lhe é aliás impossivel estabelecer este reinado da justiça absoluta de uma maneira perfeita, visto que elle não conhece sufficientemente os caracteres moraes do delicto, a natureza e o grau de soffrimento d’aquelle a quem lesou, visto que não possue os meios mais proprios para operar perfeitamente perante a reciprocidade pela escolha perfeita da natureza e da medida da pena; o direito de punir que lhe resta não é, fallando com propriedade, senão o direito de suavisar até um certo ponto o soffrimento que elle sente pelo delicto, de entrar na paz de uma segurança um instante perturbada, e de ter para o futuro uma certa segurança. A pena tem pois, para o homem, sua razão n’este interesse; razão subjectiva, relativa, mas indispensavel; estranha até ahi todavia á necessidade moral absoluta de reparar a desordem levada pelo delicto ao mundo moral. Mas se a pena, tal como o homem tem o direito, senão o dever de a applicar, tem sua razão relativa ou humana no interesse privado e publico, tem sua regra e sua medida na justiça absoluta, justiça que o interesse, um interesse qualquer, não tem o direito de violar.»[31]

É importante o papel do pensamento, perante a responsabilidade moral e legal no crime e na loucura, por isso a psychologia sobreleva aqui a todas as sciencias. «É essencial precisar a funcção do ser psychico do pensamento sob os modos de ver da responsabilidade moral e legal, e n’esta parte ainda nós nos encontraremos em presença de dois systemas exclusivos. «A cellula cerebral, diz o dr. Voisin, é a officina do pensamento». Logo, a alteração do pensamento, isto é, a loucura resultaria do desarranjo do tecido cerebral; o que é a traducção d’este principio materialista: o pensamento é uma secreção do cerebro. Por outra parte, dizem grande numero de espiritualistas que a loucura é a doença da alma. Um abysmo separa estas duas doutrinas; mas não se vê bem o que cada uma d’ellas tem de exagerada? Não existe nenhum laço entre o estado physico e os factos de consciencia? É preciso desconhecer inteiramente o valor intrinseco das faculdades intellectuaes e naturaes, o estado do cerebro e dos nervos, negar a influencia do temperamento sobre a determinação do caracter? Se não foi possivel ainda elucidar a contento de todos estes mysterios scientificos, se o problema das origens e das manifestações do pensamento permanece á beira d’uma solução, a culpa d’isto é sobretudo d’aquelles que, em campos oppostos, se recusam a toda e qualquer concessão e paralysam por preconceito de eschola os progressos da sciencia. Negar ao cerebro toda a acção sobre o pensamento, não ver n’elle senão um simples intermediario, senão um agente de transmissão, é tão exagerado como considerá-lo o grande motor e o unico centro intellectual. Para nós, o pensamento, é um trabalho cerebral manifestando-se á consciencia, seu director e seu juiz, isto é, o ser psychico dominando em principio o ser organico. Póde o pensamento ser inconsciente, e o trabalho cerebral estar latente para o sujeito em si como o está muitas vezes para os que o cercam? Não hesitamos em responder affirmativamente. A formula do automatismo, que devemos ao genio de Descartes, estabelece a lei geral que regula a maior parte das manifestações exteriores da vida; e está hoje reconhecido que os centros nervosos e certos grupos de cellulas transformam as sensações em movimentos. Tomemos ao acaso o exemplo mais commum, o do andar, no qual a potencia automatica se revela tão manifestamente. Aqui a vontade dá as suas ordens os orgãos seguem-nas, e não cuida ao menos na execução; o servo substituiu o senhor, e o senhor não intervirá senão em momento opportuno; a vontade não obra senão para ir ou ficar. Contestar-se-nos-ha além d’isto que o concurso da vontade seja necessario para o cumprimento de certos actos apparentemente espontaneos? É evidente emfim, que em certos momentos não podemos affastar jámais do nosso espirito as idéas que nos cercam, que não podemos mandar como soberanos os nossos pensamentos, que não podemos fazer reviver factos que outr’ora nos commoveram, e cuja lembrança se revelará um dia inesperadamente, sem causa apparente. Basta só este ultimo phenomeno para estabelecer que o pensamento póde ser inconsciente, porque não se tem manifestado; aqui, o trabalho intellectual não se tem operado sob o impulso da vontade. Se escrevessemos um trabalho sobre este assumpto, poderiamos citar em nosso apoio exemplos numerosos a que Carpenter chamou a cerebração inconsciente. O philosopho, o jurisconsulto, o poeta, depois de terem procurado em vão uma formula, uma solução, uma idéa, encontram-na muitas vezes quando o seu pensamento menos o pensa, outras, sem a procurar são postos em posse d’uma idéa nova.

Um mathematico, depois de ter renunciado á solução d’um problema difficil, encontral-o-ha subitamente e de improviso. Mas nós voltaremos ao automatismo, quando fallarmos dos sonhos e do somnambulismo, e veremos então a influencia que póde ter o trabalho involuntario do espirito sobre as acções humanas ácerca da responsabilidade. Basta-nos indicar agora que o pensamento póde ser inconsciente, que não é sempre o escravo docil da vontade, que pode subtrahir-se ao seu imperio. E não se póde dizer que este estado de que fallamos seja loucura porque estes phenomenos dão-se em todos os homens, são geraes e soffrem-nos as naturezas mais completas. Por isso mesmo, a existencia do pensamento não incommoda o ser organico; o que incommoda é a sua manifestação exterior, é a acção que imprime aos orgãos e suas funcções. O ser psychico, isto é, a consciencia, a razão, a vontade e o ser organico, isto é, a materia, o instrumento, o servidor, são os dois elementos que constituem o homem e fundem-se em uma admiravel e mysteriosa unidade. Cada um d’estes elementos tem o seu destino. No principio e no estado normal, o primeiro manda e o segundo obedece. Do desenvolvimento regular e completo d’aquelle, da sua potencia sobre as faculdades, da sua acção sobre os orgãos dimana o livre arbitrio, que se manifesta sempre que o ser psychico exerça um acto de soberania sobre as forças humanas. A lei que é a vida vegetativa ou instinctiva na escala inferior da natureza é para o homem substituida por uma outra lei, o livre arbitrio; e este será a vida moral, intelligente, consciente, responsavel. Se eu não visse na sua origem seres psychicos differentes uns dos outros, se m’os representasse todos da mesma essencia e da mesma natureza, se suppuzesse que esta parte immaterial de nosso ser está collocada n’um involucro corporeo sempre identico, não é menos certo que a alma póde modificar-se, passar reciprocamente do bem ao mal, desenvolver-se ou abortar. Tanto a alma, como o corpo tem as suas doenças, as suas debilidades, os seus descaimentos; mas, como o corpo, ella pode curar-se, se o mal não tem feito já taes progressos que torne todo o meio curativo impraticavel. A alma mal formada, mal dirigida do principio, não saberia exercer sobre o ser um imperio sufficiente e moralisador, não saberia operar sobre as paixões e reformar os defeitos da nossa organisação. Progressivamente, o mal augmenta, e chega um momento em que as proprias paixões, em logar de serem dominadas, dominam ellas. A força moral superior é anniquilada, o escravo revolta-se, e, destruindo a auctoridade do amo, triumpha. O poder da alma sobre as sensações, as idéas e os sentimentos desapparecem, ficam escravisados. A usurpação é sempre a consequencia da impotencia. Por mais que diga a escola positivista, a alma, o merito e o demerito, a noção do bem e do mal, o livre arbitrio, a responsabilidade, não são chimeras. «Tirae a liberdade, disse Fénelon, toda a vida humana é destruida, não fica sobre a terra nem vicio, nem virtude, nem merito.» Mas na propria duvida, na impotencia em que esta escola se encontra em demonstrar a verdade dos seus principios, pois que de boa fé se deve reconhecer que tem phenomenos inexplicaveis, porque não se refugiar pois, n’esta doutrina espiritualista que restitue ao homem a sua dignidade, que é consoladora, que eleva? O principio do merito e do demerito, o principio eterno de toda a moralidade humana, será pois o ponto de partida d’este estudo; elle deve ser nossa luz e nosso guia, atravez das obscuridades da materia e dos systemas contradictorios dos auctores. Ora, encontraremos nas duas origens, nos dois elementos, a alma e o corpo, os mesmos principios da responsabilidade e da penalidade.»[32]

Para fazer a hypotypose rigorosa do delinquente, não basta ser psychologo, é preciso tambem ser escriptor. Nem todos os tratadistas teem na sua intelligencia um telescopio cujo diametro de objectiva e distancia focal possam adequar-se a estudos de natureza tão melindrosa e tão complexa. É menos difficil talvez com um cosmolabio medir o mundo do que com um psychometro medir e pesar a intensidade dos attributos moraes do homem delinquente. Por mais que os aristarchos enthusiastas da anthropologia apregoem em estylo farfalhudo a acephalocardia moral do criminoso, o estudo introspectivo e experimental da consciencia pouquissimo a esse respeito nos diz por ora de positivo.

Escreve o sr. Oliveira Martins:

«Se esta camada movediça assenta sobre a rocha ignea da ferocidade primitiva na stratificação geologica do crime, outra cathegoria de criminosos apparece como na terra surgem as massas eruptivas. Aos crimes do sangue e aos crimes do desejo, sommam-se os crimes do fanatismo. Profundo, candente, satanico, o criminoso fanatico irrompe com a violencia teimosa de um barbaro, mas trazendo comsigo ao mesmo tempo a fé, a abnegação, a candura de um martyr. O que faz chamar-se-lhe doido é que os outros crimes são expressões anormaes ou mostruosas do egoismo individual; ao passo que este se apresenta como a monstruosidade da paixão collectiva, que tanto armou os regicidas, como decidiu os martyres a ganharem a palma viridente. O que impressiona de um modo extranho e apparentemente inexplicavel, é que nos outros criminosos a razão do crime está n’uma fatalidade positiva; organica ou social, n’uma fatalidade em todo o caso inconsciente; ao passo que n’estes se encontra uma consciencia completa das causas e dos fins, e a par da lucidez quanto aos motivos, uma aberração total quanto á criminalidade dos actos. Os crimes da paixão segundo o typo classico de Othello, podem reduzir-se á mesma cathegoria dos crimes do fanatismo religioso ou politico. O attentado typico d’esta especie é o homicidio; porque uma critica nebulosa ou crepuscular denuncia ao fanatico um certo homem como causa; quando sempre, pode dizer-se assim, os homens são apenas effeitos de causas muito mais complexas. Bruto assassinou Cesar, mas nem por isso a republica se restaurou em Roma, Judith decapitou Holophernes, mas nem por isso Jerusalem deixou de cahir. Os nihilistas russos mataram Alexandre II, mas o cesarismo moscovita mantem-se. O regicidio é o typo historico moderno do crime por fanatismo. Hoje que aos absolutismos succederam as democracias são verdadeiros reis os centos de homens que em cada paiz dictam as leis e imperam sobre a opinião. Sobre elles impende a responsabilidade que outr’ora pesava sobre a cabeça dos tyrannos; e são, como elles eram, o alvo de todos os anathemas. As erupções do fanatismo religioso ou politico surgem nos periodos de commoção social. Approximar estes dois factos, fazendo resaltar o seu parallelismo constante seria longo e desnecessario. Toda a gente reconhece isto. A historia das allucinações collectivas tem a mesma extensão que a das podridões sociaes: são as flores venenosas que brotam do esterquilinio, ou os tortulhos molles que na sombra humida vão minando o palacio dourado da sociedade venturosa.»

A ambição é uma tendencia congenita fortificada por inclinações exaggeradas e pervertidas a mór parte das vezes nascidas de predisposições organicas para a paixão ou de funestas influencias moraes. É assim que o fanatico encubado consente que a paixão vença a vontade.

Os grandes alienistas e abalisados jurisconsultos formulam, como postulados da responsabilidade legal, o livre arbitrio, não confundem nunca o alienado com o criminoso, estabelecem como caracter distinctivo do criminoso a posse da liberdade. O alienado, diz o dr. Ball, auctoridade em psychopathia, é um homem que, em consequencia d’uma perturbação profunda das faculdades intellectuaes, perdeu mais ou menos completamente a sua liberdade moral e cessou, por emquanto, de ser responsavel das suas acções perante a justiça.» Esta definição admitte a liberdade como a essencia mater da alma, mas é incompleta, porque se esquece das perturbações da ordem affectiva, tão numerosas e as quaes podem levar o agente á irresponsabilidade.

O dr. Dally sustentou a these seguinte: que no ponto de vista dos interesses da sociedade e da sciencia, alienados e sãos d’espirito, são responsaveis pelo mesmo titulo e que nada varia senão a fórma das responsabilidades: para o criminoso o castigo, para o alienado o asylo; «a utilidade, unico fundamento da pena exige que a sociedade se preserve do alienado criminoso como do criminoso, pois que os actos dos alienados não são menos perigosos que os dos delinquentes.[33]» Isto escrevia o dr. Dally, já em 1863, e os criminalistas da escola italiana chamam-lhe pomposamente a theoria hodierna. Um alienado que commetteu um assassino póde-se curar, com que direito se conserva preso depois da cura? Tal captiveiro não seria nem racional nem util.[34] N’outro capitulo já demonstramos a falsidade de tal criterio de punir.

A suggestão hypnotica em medicina legal é já um problema discutido nas escolas alienistas de Paris e de Nancy, e cuja importancia urge reconhecer. O individuo no estado hypnotico é inteiramente despojado das prerogativas da sua personalidade, que ficam sendo exercidas pelo agente que veiu installar-se na vida psychica, condicionada pelo seu systema nervoso. É indispensavel admittir a possibilidade de suggestões criminosas, e a investigação juridica do seu auctor, sempre que o hypnotisado não foi a causa livre da sua hypnose, porque na hypothese contraria, quem consentiu em ser hypnotisado e que commette um crime por suggestão tem a responsabilidade penal do acto que praticou.[35]

Os trabalhos de Gilles de la Tourette, Ladame, Puglieri, Bernheime, Liégeois, Brouardel, Motet, etc., teem evidenciado os inconvenientes da pratica do hypnotismo.[36] Apresentada essa allegação juridica nos tribunaes, a irresponsabilidade em nome da suggestão criminosa, e admittida a hypothese de que todos os individuos são susceptiveis do estado da hypnose, é de presumir que todos os reus se apresentassem como victimas de mysteriosa ou vingadora suggestão criminal; e como ha uma difficuldade quasi insuperavel de verificar esta simulação, os accusados deviam ser absolvidos, ficando ainda com o direito de se vingarem de qualquer inimigo, attribuindo-lhe a suggestão, como já teem feito alguns hystericos. Muitas mulheres nevropathas teem attribuido a violação e o rouço a homens que nunca se approximaram d’ellas.

Lombroso, como diz Tarde, quer que a criminalidade seja devida a uma suggestão posthuma, exercida sobre os vivos pelos nossos antepassados prehistoricos.

Podemos dizer como o dr. Culerre: o crime hypnotico é possivel, mas devemos apressar-nos a accrescentar que os progressos da sciencia nunca crearam um criminoso e que o hypnotismo não augmentará o numero dos scelerados.[37] Ha quem pretenda aproveitar o estado da hypnose para extorquir o segredo do crime. Em nosso entender privar um individuo da sua liberdade moral, que é a mais alta prerogativa da especie humana, para lhe devassar os arcanos da sua consciencia, é um attentado contra o qual a razão e a dignidade conclamam. Porém quando até tal processo levasse ao reconhecimento do delinquente, as suas revelações não podiam merecer séria confiança do tribunal, porque podiam ser falsas como succede com muitas denuncias da hypnose, sobre tudo na fórma hysterica. Tão perigoso caminho seria um retrocesso aos tempos da tortura, em que a justiça queria arrancar segredos com o supplicio da intensidade da dôr e muitas vezes obtinha apenas angustiosas falsidades.

Um dos tristes serviços que o hypnotismo podia prestar á humanidade, era nas execuções de pena de morte, substituir os actuaes processos pela eliminação instantanea e sem soffrimento. Admittida a hypothese de se poder fazer parar o coração durante a somniação hypnotica é evidente que se póde matar um individuo até sob uma suggestão agradavel, dado o caso do hypnotisado ser suggestionavel. Uma grande emoção provocada pela suggestão durante a hypnose seria o sufficiente talvez. Broca e Ward sob o influxo da anesthesia hypnotica e da somniação plena da hypnose fizeram notaveis operações cirurgicas. Estando todavia, o condemnado de posse da idéa do dia fatal em que o querem matar, será talvez difficil que a hypnose se realise. Em qualquer caso tambem a acção do acido prussico, por exemplo, applicado a distancia durante a hypnose em solução concentrada e dose forte, deve segundo Borru, Burot e Luys produzir a morte. É evidente que os envenenadores por este processo podem exercer a sua profissão sem que no organismo fiquem vestigios do crime, o que é um novo e difficil problema para a medicina legal. O dr. Ch. Vibert, Liégeois e outros medicos legistas já estudaram o problema sob este aspecto.

Joseph Kimmler será o primeiro condemnado a ser justiçado pela electricidade. Esta invenção vem da America do Norte. Vão ser postos de parte os cepos, os cestos as guilhotinas, as forcas e todos os grosseiros apparelhos do supplicio inventados pelo homem para se dar o logar ás correntes electricas.

O machinismo está recebendo a ultima demão. Foi já experimentado com animaes corpulentos: e as experiencias deram optimo resultado. O programma para as ultimas horas do paciente é como segue: Será prevenido do que o espera na manhã do supplicio. Terá, se quizer, consolações da Egreja. Depois d’isso os ajudantes do... da electricidade, entrarão no carcere, para darem principio á toilette funebre. Calçam-lhe uns sapatos que teem nas solas duas chapas de metal, em communicação com fios metallicos que atravessam os tacões. As mãos do paciente são amarradas sobre o peito. O tronco é apertado por uma correia com fivela, e tendo a cada um dos lados uma chapa com gancho. Na cabeça põem-lhe um capacete, com um disco do metal ao alto, e de que parte um fio de cobre em espiral, que rodeia a cabeça. No momento de lhe collocarem o capacete, põe-se sob o fio uma esponja pequena embebida em agua salgada boa conductora da electricidade, como se sabe.

Feito isto levam-o para a cella das execuções, onde se encontram os magistrados que tenham de assistir ao acto. Sentam o condemnado n’uma cadeira de pau, costas inclinadas. Os ganchos da correia que a liga prendem-se a duas argolas de outras correias que se apertam, até immobilisar o paciente.

Em frente da cadeira ha um tamborete onde os pés do condemnado se apoiam e se fixam. Do tecto pendem dois fios conductores isolados. E na parede um mostrador indicará a intensidade da corrente electrica. No aposento immediato estão todas as peças de machinismo executor. Findos estes preparativos prende-se um dos fios que pendem do tecto ao disco metallico do capacete. O outro liga-se aos fios dos tacões.

Em seguida lança-se sobre a cabeça do paciente um veu negro e toca-se no botão fatal, o misero terá tempo de sobejo para morrer de terror.

O resto é instantaneo. O cerebro cessará entre a mór parte dos infelizes de funccionar antes, muito antes de lá chegar a sensação do choque.

Só a descripção é um monte de torturas.

De todas as funcções sociaes é o direito penal aquella que provoca mais graves questões:[38]

1.ᵒ Com que direito e com que fim se apodera o homem do seu semelhante, para lhe infligir, a sangue frio e de caso pensado, o mal que se denomina pena?

2.ᵒ D’esta fórma procede elle apenas na qualidade de ministro d’uma justiça superior, cuja execução lhe foi commettida?

3.ᵒ Deve, pelo contrario, quando pune, propor-se unicamente manter a ordem social, fazendo respeitar o direito; e por meio de que processos póde attingir este fim?

4.ᵒ Não lhe correria o dever de combinar estes dois principios, restringindo a sua acção aos limites que cada um impõe?

É á solução parcial d’estes problemas que consagramos este trabalho, estudando-os, muito particularmente, sob o ponto de vista das relações que cumpre reconhecer entre o direito e a moral.

Estes problemas provocaram grande numero de systemas, que, apesar das suas quasi infinitas variedades, podem, segundo parece, classificar-se em tres grandes categorias principaes, que tendem a approximar-se, e mesmo por vezes a confundir-se nos seus desenvolvimentos, sem comtudo menos se ficarem distinguindo quanto ao especial ponto de partida de cada uma d’ellas.

Os primeiros não vêem no direito penal mais do que o exercicio d’uma justiça superior pelo poder social revestido d’esta terrivel missão. Consideram geralmente esta justiça como uma necessaria retribuição do mal pelo mal, especie de expiação, que se tem a si propria como seu fim unico; o que fez com que se lhes conferisse a denominação de theorias absolutas.

Os segundos, muito pelo contrario, não vêem na actividade penal mais do que um meio de fundar e manter uma certa ordem social tida como necessaria para fazer respeitar o direito. Divergem consideravelmente entre si pelos meios de que se servem para attingir este fim. Qualificam-nos de theorias relativas, porque não justificam a acção penal senão pelo fim externo que deve attingir, e porque a encerram nos limites do que uma tal acção reclama.

Os terceiros tentam combinar os dois principios, limitando-os, e, alem d’isso talvez, fortificando-os um pelo outro. Por uma parte, pretendem exercer a justiça superior nos limites apenas do que as exigencias sociaes reclamam. Por outra, esforçam-se por satisfazer estas, mas unicamente dentro dos limites do que essa justiça auctorisa.

Levar-nos-hia em demasia longe o expor e criticar minuciosamente estes numerosos systemas.[39] Devemos restringir-nos ao que seja necessario para expor e motivar convenientemente as idéas em que se nos afigura que devemos demorar-nos; e trataremos seguidamente do que respeita ás relações do direito e da moral.

Não existe, nem póde existir, senão uma base unica sobre que estas duas leis possam solidamente apoiar-se. Esta base é o destino da humanidade considerado em seu conjuncto, na collectividade e em cada um dos individuos que a compõem.[40]

A mira commum d’essas leis, que teem d’esse modo uma origem commum e um fim commum, parece-nos ser a realisação d’um tal destino; mas nem por isso menos lhes impendem missões distinctas, pelo que respeita tanto ao que a cada uma d’ellas cumpre realisar, como aos processos a que devem recorrer.

Sentir-se ao mesmo tempo livre e obrigado a conformar-se espontaneamente com as exigencias d’uma norma superior é o que constitue a base e o ponto de partida da lei moral ao revelar-se na consciencia. Estes dois sentimentos estão indissoluvelmente unidos; suppõem-se reciprocamente, e cada um d’elles communica ao outro o unico valor verdadeiro que o póde revestir: uma liberdade, de que nada houvesse a fazer, seria uma força sem emprego, uma bem mysteriosa inutilidade, que a si propria se aniquillaria tornando-se escrava de brutaes instinctos; uma lei que fatalmente a si propria se executasse seria um mechanismo degradante, sob cuja acção a dignidade humana desappareceria totalmente.

Accrescentemos, se tanto é preciso, que a conformidade com uma regra, sem outro motivo que não seja o temor, não levaria a resultados muito diversos.

Temos até aqui fallado apenas d’uma lei cuja existencia se revela pelos sentimentos da consciencia. Precisamos agora indagar a que fonte deve recorrer-se para se obter o conhecimento d’essa lei. Cifra-se a questão em investigar onde podem encontrar se os indicios do destino de que fallamos.

A regra a seguir é a que por este destino, tanto individual, como geral, se impõe. Pode haver-se tal conhecimento pelo attento estudo do homem considerado na natureza e na historia, quer em si proprio, em suas necessidades, instinctos physicos e aspirações mais elevadas, quer em suas relações com o mundo social ou physico em que deve desenvolver-se. A existencia tem um fim que, á custa de esforços, é preciso attingir, ou o procuremos nas manifestações d’uma suprema intelligencia e d’uma suprema vontade, ou paremos na contemplação de certas leis, cuja acção parece revelar-se em um demorado desenvolvimento; leis a respeito das quaes talvez se devesse perguntar, mais do que é costume, se em si mesmas não são as manifestações ou os orgãos d’um Deus pessoal.

A vida moral está, as mais das vezes, occulta nos arcanos do mundo interno; não se manifesta exteriormente senão por indicios ácerca de cuja apreciação é facil haver enganos. Por um lado, ella domina toda a existencia, os sentimentos, os desejos, as vontades, tanto como as acções. Por outro, só actua por convicção. Não podendo viver senão de liberdade, retrae se ou expande-se segundo as influencias externas mais ou menos fortes.

As caracteristicas do direito mostram-no-lo bem diverso. É no exterior que se produz e que actua por meio de um organismo completo para este effeito destinado. Só o deve comtudo fazer nos limites do que seja necessario para acudir, e, muitas vezes, para resistir á acção da liberdade individual, nos casos em que isso é preciso para a manutenção da ordem. Serve-se do constrangimento e exerce-o por meios materiaes. O homem exterior e social é que faz objecto das suas mais directas preoccupações; o homem interior e individual subtrae-se-lhe geralmente, salvo nas relações que pode ter com certos factos externos e sociaes.

A sua principal missão parece ser o garantir a cada um o que lhe deve pertencer, crear e manter a ordem precisa ao desenvolvimento physico, intellectual e moral, prevenir e reparar, quanto possivel, qualquer mal que provenha de ataques ou de infracções contra essa ordem.

Se fosse absolutamente necessario fixar o grao d’importancia respectiva do direito e da moral, fariamos predominar esta ultima; é ella que mais directamente tende a tornar-nos o que devemos ser. O direito parece figurar mais como meio do que como fim na economia geral do nosso desenvolvimento. Apressemo-nos a acrescentar que figura como elemento indispensavel. Cumpre, alem d’isto, observar que estas duas leis, embora separadas pela divergencia das attribuições e dos processos, nem por isso conservam menos profundos vestigios da sua origem commum e do fim superior para que devem tender os seus communs esforços. Devem respeitar-se e auxiliar-se reciprocamente. Compete ao direito restringir-se ao campo de actividade que especialmente lhe está destinado; deve, tanto quanto possivel, respeitar a liberdade necessaria para o desenvolvimento moral; deve evitar o que possa offender as bases sobre que este assenta. A moral, pela sua parte, deve respeitar as exigencias do direito e os processos que lhe são proprios.

Parece que estes principios resultam da natureza das cousas; poder-se-hia suppor facil fazer derivar d’elles consequencias cuja auctoridade se fizesse geralmente reconhecer. Mas não é assim; questões são aquellas a respeito das quaes se está longe da harmonia; achamo-nos em presença de tres grandes categorias de systemas mencionados acima; talvez que melhor os possamos apreciar, agora que enunciamos alguns principios que nos dirigirão. Pode o assumpto dividir-se commodamente em quatro paragraphos que tratem successivamente: 1.ᵒ das doutrinas absolutas e das suas degenerescencias; 2.ᵒ das doutrinas mixtas; 3.ᵒ das doutrinas relativas taes quaes as concebemos; 4.ᵒ d’uma comparação entre estas ultimas e as doutrinas mixtas.

§ 1.ᵒ Segundo os sectarios das theorias absolutas, á acção penal está reservado um desenvolvimento muito maior do que aquelle de que dariam idéa os principios acima enunciados. «Ha n’ella, dizem, mais do que um direito, é um verdadeiro dever cuja observancia se exige d’um modo imperativo.»

«Embora a sociedade humana se dissolvesse pelo unanime consenso de todos os seus membros, dizia Kant, deveria ser executado o ultimo assassino que se achasse preso, afim de que cada um soffresse o castigo dos seus actos, e de que o sangue vertido não cahisse sobre o povo que não tivesse reclamado essa punição.[41]»

Em um tal systema, o fim social e juridico da pena desapparece e absorve-se n’uma ordem d’idéas muito mais vasta: já se não tracta de defesa e de protecção, mas de expiação. É certo que se nos diz que os processos d’esta justiça superior realisam accessoriamente o fim social e humano da pena.[42]

Não nos demoraremos a indagar o que n’esta ultima asserção, que nos parece muito contestavel, póde haver de verdadeiro. É evidente que isso depende muito das idéas que se formam ácerca da ordem que convem realisar. Julgamos poder limitar-nos a dirigir as seguintes perguntas aos sectarios d’estas doutrinas: Tendes sufficientes provas de que uma tão terrivel missão haja sido confiada ao Estado? Não seria natural pensar que, se o soberano legislador, de quem esta justiça dimana, a não exerce por si proprio na economia actual, é porque julgou conveniente reserval-a para outros tempos? Não póde ter querido que nós caminhemos n’esta vida, mais pela fé do que pela vista, em uma tal ordem de idéas?

Estaes bem certos de que formaes noções exactas ácerca da natureza d’esta justiça suprema? Não poderia haver n’isso mysteriosos arcanos que escapem aos nossos olhos? O Estado, que encarregaes d’esta missão, possue sufficientemente as faculdades intellectuaes e moraes que ella suppõe? Possue o necessario poder de observação? Disporia, alem d’isso, de penalidades bastante flexiveis e divisiveis para corresponderem ás gradações tão variadas da culpabilidade moral? Se se arroga o direito de infligir todas as penas, não deverá conceder egualmente todas as recompensas merecidas? Não haveria n’isto uma fonte de dificuldades e até de novas impossibilidades?

Fazer seguir immediatamente todas as acções das penas ou das recompensas que devam corresponder-lhes, não seria despojar a vida moral da auréola de desinteresse ou de fé que constitue a nobreza d’ella? Sempre comprimida no exterior, não acabaria por succumbir nas profundezas intimas que pareceria deverem ser o seu ultimo refugio?

Taes são as idéas que mais frequentemente se encontram na base do que se chama—theorias absolutas; e taes as objecções que suscitam. Enganar-nos-hiamos comtudo, se suppozessemos identicos entre si todos os systemas que nasceram d’estas theorias ou que a ellas se prendem. Nelles se encontram, muito pelo contrario, differenças, e até graos.

Uns abrangem todo o dominio da moral em suas vastas concepções, salvo em recuar ante as resistencias e as impossibilidades que se levantariam, se se tratasse de fazer uma applicação completa d’estas ultimas.

Outras circumscrevem-se ao campo mais restricto do direito. Subdividem-se porque uns submettem os factos que os preoccupam ás regras da sancção moral, ao passo que outros buscam uma sancção especial.

As bases em que se firmam estes systemas não são sempre as mesmas; uns não vão além dos sentimentos, quasi somos levados a dizer, dos instinctos da consciencia. D’isto achamos um notavel exemplo no discurso com que D. Cirilo Alvarez, então presidente da Academia de Jurisprudencia e de Legislação de Madrid, inaugurava, em 26 de outubro de 1872, o curso annual das deliberações d’esta sociedade.

Eis o que se lê n’esse discurso destinado a justificar a pena de morte:

«O fim da justiça penal não é a emenda e a correcção dos culpados. A lei penal corresponde a um fim social mais elevado: ao restabelecimento da ordem moral, abalada pelo crime, á lei de responsabilidade que pesa sobre o homem por motivo de suas más acções, a essa lei inexoravel da expiação e da penitencia que tem origem no remorso, n’esse phenomeno interno do nosso espirito a que não podemos subtrahir-nos... É n’essa lei de responsabilidade, n’essas manifestações da consciencia, n’esses soffrimentos da alma, que se produzem sempre conforme a gravidade dos factos, que se encontra a base da lei penal em todas as gradações fixadas pela legislação e pela sciencia, para distinguir a fraqueza do vicio, o vicio do crime.»

«É também n’esses phenomenos moraes, e unicamente n’elles, que se encontra a explicação philosophica d’essas palpitações da consciencia universal em presença do crime, palpitações que se revelam pela inquietação e pela agitação dos espiritos, pela indignação e pela colera das multidões contra o criminoso.[43]»

Outros recorrem a um mais profundo estudo da vida, ou a certas combinações logicas das idéas. Diz-se, por exemplo, que a pena é uma nova afirmação da lei, que a negação implicitamente resultante do crime ou do delicto torna indispensavel. Quer isto dizer, em termos mais simples, que a pena é uma sancção necessaria da lei.

Outros ainda, elevando-se, segundo a nossa opinião, a uma concepção mais digna da justiça divina, attribuem-lhe um fim de regeneração do culpado. Collocam-se assim, desde o começo, fóra do absoluto completo, de que se afastam a distancias muito diversas segundo as applicações que fazem do seu principio superior. Póde-se effectivamente attender á moral no seu conjuncto, ou apenas ao direito. Póde-se, n’esta ultima hypothese, procurar uma verdadeira regeneração moral, mudando até o fundo do caracter, ou, pelo contrario, não se ir alem do que se poderia chamar uma regeneração social, que tenda unicamente a conseguir que o culpado deixe de ser um perigoso membro da sociedade, ainda que não fosse senão pelo temor dos castigos. Assim reentra-se no dominio das theorias relativas.

Consagramos certissimamente todas as nossas sympathias aos esforços empregados para obter a regeneração moral do culpado; mas não suppomos possivel tomal-a para principal base do direito penal. É um fim que se precisa recommendar ao zelo dos philantropos; mas, se o considerassemos como entrando directamente nas attribuições do Estado, suscitaria isto, em parte ao menos, as objecções por nós apresentadas contra as verdadeiras theorias absolutas; o Estado não possue nem as faculdades, nem os meios que presuppõe o exercicio d’uma tal missão. Para elle só póde haver n’isto um fim necessario e occasional, mas deve zelosamente procurar attingil-o nos limites do que cabe á sua natural competencia.