§ 3.
— Documenti sincroni o sicuri che indichino l'estensione precisa della zona esterna attribuita alla città, ma con una serie di caute deduzioni mi sembra di poter giungere ad un'accettabile soluzione del problema.
In primo luogo è pacifico che la prima e principale funzione del pretore plebeo è quella di proteggere la plebe dalle «angariae». Ora è altamente significativo che questo magistrato abbia sempre esercitato la sua giurisdizione oltre che nella città anche mille passi all'intorno. Non solo: la prima magistratura che compare negli albori repubblicani non è costituita dai consoli, ma dal praetor[21] o judex, al quale questi sono succeduti. E questa oscura magistratura di transizione, su cui le successive hanno trovato fondamento, mi pare di importanza peculiare per la storia costituzionale di Roma, perchè, oltre a segnare il passaggio dal sistema monarchico a quello repubblicano, essa indica anche che si è allargata la originaria base del cittadinatico concedendolo anche a coloro che abitavano fuori delle mura purchè a distanza non maggiore di un miglio, con il diritto di partecipare alla vita pubblica nelle assemblee relativamente assegnate.
Già verso la metà del secolo V, epoca presumibile delle leggi delle dodici tavole, la norma in esse sancita, che nessuno sia bruciato o seppellito entro la città, dimostra come sia attenuato il vecchio concetto dei «sacra». La gran comunità cittadina è ormai formata: resta che gli elementi destinati a comporla riescano a trovare un equilibrio più equo ed una compenetrazione più piena ed a questo tendono — e con fortuna — i plebei, sia dentro le mura che fuori fino a mille passi.
Il Mommsen, indagando la struttura del diritto pubblico romano, ne ha indicata con ragione la chiave nella distinzione fra l'«imperium domi» e l'«imperium militiae», ma ne ha trascurato troppo il modo con cui essa si è formata. Se nell'epoca più florida della repubblica il concetto territoriale predomina assoluto senza nessun conto dell'elemento personale (cittadinanza, patriziato, plebe) e della natura dei singoli reati; a questo non si è giunti che per un'evoluzione di cui solo l'ultimo stadio, tipicamente cristallizzato, è stato da lui rilevato. I limiti rigidi segnati all'esercizio del potere assoluto — chè questo è il contenuto dell'«imperium militiae» — significano che originariamente coloro che si trovavano nel territorio sacrato — effatum come dicono i libri auspicali — ed erano ammessi alla cittadinanza, godevano una protezione accordata loro in virtù di un patto giurato da tutti gli ordini dei cittadini — «lex sacrata» — e logicamente negata ai non cittadini. Infatti, costruite le mura e attuata la divisione delle quattro tribù territoriali urbane, se da una parte l'unità della città si rafforzava, dall'altra i nuovi gruppi aggregati, per essere rimasto sempre ai patrizi l'jus auspiciorum, venivano a perdere l'autonomia religiosa e amministrativa mantenuta fino ad allora, si sarebbero trovati in condizione peggiore di prima, se loro non fossero stati accordati congrui compensi e benefici a cominciare da quello della partecipazione alle curie[22].
Nel diritto privato, invece, più compenetrato di elementi religiosi e in mano dei soli patrizî, il principio contrattuale della virtù legislativa, che aveva per funzione di creare un vincolo sempre più stretto di interdipendenza fra le varie «gentes» nell'epoca regia e fra le varie classi di cittadini in quella successiva, non si manifestò affatto. E quindi mentre il campo del diritto pubblico fu chiuso ostinatamente agli stranieri, ai vinti, agli alleati: fu aperto loro con gran facilità quello del diritto privato, la cui elaborazione fu abbandonata ai giuristi ed ai magistrati[23].