§ 4.
— L'importanza dei «mille passus» nel campo del diritto pubblico fu già rilevata dagli studiosi, ma restano a mettere in luce alcuni punti fin qui trascurati del tutto o male intesi.
A questo mirò già in parte lo Zdekauer con un geniale e profondo contributo rimasto, pur troppo, interrotto[24]. Egli è riuscito a dimostrare che anche nel diritto privato i mille passus si differenziano dal rimanente territorio e sono uniti alla città, così per l'«actio aquae pluviae arcendae», per la «locatio-conductio», per la dazione dei tutori, per la sorveglianza delle vie da parte dell'edile, per le fontane e per la determinazione del luogo di nascita. E, di più, ha messo in rilievo la esistenza e la natura di una differenza di regime giuridico, fra gli edifici che vi si trovano sparsi irregolarmente e quelli che si staccano dalle mura con contatto immediato formando le vie che partono dalle porte.
La fonte più importante a questo proposito è data da un passo di Emilio Macro, tolto dal primo libro della sua opera sulla vigesima[25], che stabilisce il principio che per Roma «mille passus non a miliario urbis sed a continentibus aedificiis numerandi sunt»; vale a dire che a Roma i «mille passus» si contano non dalle mura (come si faceva in tutte le altre città) ma dall'ultima casa ad esse direttamente congiunta in senso radiale.
Lo Zdekauer, premesso giustamente che tale maniera eccezionale di misura mostra che anteriormente anche a Roma si seguì la regola comune di contare le miglia dal segno infisso nelle mura cittadine presso ogni porta, ritiene che il passo in questione sia da mettersi in relazione con quello di Modestino, il quale fa obbligo al tutore testamentario, che vuole scusarsi, di presentarsi personalmente al giudice entro un termine di tempo fissato in proporzione della distanza[26].
E realmente anch'esso si riconnette alla questione se i «continentia aedificia» sieno considerati o no come facenti parte della città. Non credo, però, che questa sia la disposizione principale.
In primo luogo c'è una diversità non piccola, avvertita anche dallo Zdekauer, ma non spiegata, fra l'uso assoluto che della formula mille passus fa Macro e il modo di esprimersi di Modestino, il quale, illustrando la nota costituzione imperiale, parla senz'altro di miliaria. Nè vale il dire che non conosciamo l'opera dal cui insieme è stata tolta l'espressione: qualunque interpretazione se ne voglia dare, sta il fatto che l'espressione «mille passus» è quasi un anacronismo nel Digesto e che in tutto il titolo «De excusationibus» si parla sempre di «miliaria» e mai di «mille passus». Dal momento che quantitativamente indicavano la stessa misura non mi par ammissibile che in questo titolo se ne debba trovare la spiegazione.
Io credo invece che si debba muovere da un punto di partenza diverso.
Bisogna anzitutto riflettere che i «mille passus» come tali sono una statuizione di diritto pubblico, sulla quale, appunto perchè tale, le modificazioni sono entrate a stento e tardivamente: di più, sebbene rientranti nel disegno del diritto privato con il ciclo evolutivo messo in luce dal Bonfante[27], conservano tracce tutt'altro che scarse della loro origine. Perciò io ritengo che si debba ricorrere all'esame degli istituti di diritto privato che più da vicino si riconnettono col diritto pubblico e cioè l'eredità, la tutela e la curatela.
La Lex municipalis tarentina[28] e la Lex coloniae genetivae juliae[29], fanno obbligo a coloro che vogliono partecipare alle magistrature cittadine di avere un domicilium nella città stessa o nei mille passi circostanti. Il principio, contenuto in germe nella lex Acilia repetundarum del 122 o 123 av. Cr. con l'essere stato applicato a due colonie così diverse fra loro mostra più che probabile che fosse tenuto normalmente a base nell'opera di ricostituzione delle città italiane, iniziata subito dopo la «lex julia de civitate», con la quale si concesse a tutti gli italiani il diritto di cittadinanza romano[30].
Ora tale possesso urbano che dava luogo a così gravi conseguenze politiche ebbe naturalmente una più ferma, quasi direi speciale protezione giuridica.
Fra le imposte stabilite da Augusto ci fu la «vigesima hereditatum», la quale, come si sa, non era variabile a seconda del grado di parentela dell'erede col defunto. Ponendo mente che il passo di Macro proviene da un'opera sulla vigesima e tenendo presente che fino alla fine del sec. IV dopo Cr. gli immobili entro le città furono immuni da imposte[31], e che, d'altra parte, i «mille passus» furono sempre considerati come parte integrante della città murata, io ritengo che tali beni fino a quest'epoca fossero esenti dalla vigesima.
E in quest'opinione mi conforta l'esame del complesso delle norme concernenti l'alienazione, la permuta, l'ipoteca etc. dei beni dei minori. La prima disposizione imperiale che ci interessi è l'orazione di Settimio Severo del 195 con cui si proibiscono ai tutori gli atti dispositivi senza il «decretum judicis». Al suo tempo, si badi, l'antica costituzione municipale era già così profondamente modificata da presentare le stigmate della decadenza ormai vicina e, sebbene non ancora molto esteso il sistema dell'obbligatorietà e dell'ereditarietà delle cariche e degli uffici, più non si avevano gli antichi sistemi autonomici con cui dalla metà del 1.º secolo av. Cr. Roma aveva tentato unificare tutta l'Italia certo e forse tutto l'impero.
Orbene tale orazione[32] si esprime precisamente così: «Praeterea, patres conscripti, interdicam tutoribus et curatoribus ne praedia rustica vel suburbana distrahant, nisi ut id fieret, parentes testamento vel codicillis caverint». E tanto nel principio del titolo, che è un commento di Ulpiano, come in tutte le altre leggi che a questa si riconnettono, troviamo uniti i «praedia suburbana» con i «rustica». Una sola fa eccezione e secondo me, importantissima: la legge con cui l'imperatore Gordiano estende all'agnato del furioso le cautele imposte al curatore ed al tutore, dicendo che non a torto si viene ad estendere il beneficium dell'orazione del divo Severo, per il quale «possessiones rusticas sine decreto Praesidis pupillorum seu adolescentium distrahi vel obligari prohibitum est». Come si vede secondo questo passo l'orazione non si sarebbe occupata dei «praedia rustica et suburbana» in contrapposto ai beni urbani, ma dei soli «praedia rustica». E «praedia rustica», si osservi, non per la loro destinazione, secondo il concetto elaborato dalla giurisprudenza, ma, come è chiaramente indicato dall'unione con i «suburbana», per la loro situazione territoriale.
Ora, poichè la disposizione gordiana del 239 è solo di pochi anni posteriore a quella di Severo, io ritengo molto probabile che il testo primitivo di questa parlasse solo di «praedia rustica» e che si debba ad interpolazioni di poco posteriori l'aggiunta dei «suburbana» passata in tutti i testi successivi.
La regola giuridica che richiede per i soli «praedii» fuori del suburbio l'interposizione del Preside può essere illuminata da un doppio punto di vista. Prima di tutto da quello interno della famiglia. Il capo di essa aveva così ampia sfera di azione che anche dopo la morte la sua volontà aveva valore e quindi la sua designazione si considerava perfetta nella scelta e nella destinazione specialmente per quei beni che costituivano il nucleo più importante dell'eredità. Si sa, infatti, che sotto un certo aspetto si può dire che l'erede continua la personalità del defunto. In secondo luogo può essere interpetrato dal punto di vista fiscale, per l'imposta ereditaria della vigesima la quale, attuata la prima volta da Augusto, sparisce prima della radicale riforma dioclezianea. Ed è logico che sia così: concessa da Caracalla la cittadinanza romana a tutti gli abitanti dell'impero e preso a base degli «honores» il censo determinato in base all'entità e non alla situazione territoriale[33], i primitivi concetti puramente romani, vigenti sopra tutto per l'Italia, andarono in disuso ed ebbero conseguenze del tutto opposte a quelle che si sarebbero potute immaginare. Infatti quei beni urbani e suburbani che lo Stato, in riguardo alla loro funzione lasciava a disposizione più immediata e rigorosa dell'autorità familiare e indenni da gravami ereditari, quando in seguito, i concetti ereditari romani più che trasformarsi si rovesciarono, si trovarono meno tutelati degli altri. Il preside oltre e più dell'esazione, della vigesima, tardi entrata e presto sparita, curava la salvaguardia degli interessi del minore. Si diminuiva la forza creativa della designazione del de cuius ma si aumentava la tutela del patrimonio dell'erede. Anzi, come dapprima questa vigilanza si esercitava solo su i predi rustici, quando su questi venne invece a fondarsi la partecipazione agli «honores», non si capì più — specialmente trattandosi di disposizioni che dovevano aver valore nella immensa varietà dell'impero — il nesso storico che aveva guidato a quel resultato. E come al tempo di Cicerone non si comprendeva l'evoluzione ereditaria nè le fasi per cui la tutela e la curatela da istituti a vantaggio della famiglia si erano capovolti in vantaggio del minore contro di essa; così dopo Alessandro Severo più non si comprese la distinzione originaria dei beni in urbani e rustici e si formò la corrente giurisprudenziale che intese a spiegarla in base alla funzione da loro adempiuta. E come questa era diretta ad uno scopo economico cui servivano senza contingenze di elementi politici, la legislazione si uniformò ai criteri elaborati dalla scienza. Con questo in più: che quei beni rustici, i quali si trovarono più tutelati perchè riguardo a loro lo Stato restrinse gli antichi rigidi vincoli dell'autorità familiare, resultarono più tardi a maggior vantaggio di questa perchè nel periodo di maggior sviluppo economico furono considerati come l'elemento indispensabile per il godimento degli «honores». Ed al legislatore il problema si presentò in maniera del tutto opposta a quella con cui si era impostato, perchè le prime cose che si vendevano oltre i mobili, gli argenti, gli ori e le cose preziose erano le case cittadine, in cui, come dice Costantino[34], era morto il padre e era cresciuto il minore con davanti agli occhi le statue degli antenati. Questo, dove l'eredità romana aveva trovato il suo fulcro genetico, per cui era lasciata libera al padre la «designatio» decisiva, veniva ora ad essere la parte del patrimonio esposta per la prima alla vendita.
E Costantino, che ebbe sacro il culto familiare, insorse contro tali alienazioni profanatrici con una legge basata su criteri di distinzione dei «praedia» in «rustica» ed «urbana» importantissimi per noi. Infatti egli mette insieme «mobilia pretiosa, urbana etiam praedia, et mancipia, domos, balnea, horrea atque omnia, quae intra civitatem sunt», in contrapposto a «mancipia et praedia rustica». Poichè, — come già da più di un secolo Ulpiano aveva insegnato[35], — urbanum praedium non locus facit sed materia, — le «domus», i «balnea», gli «horrea» etc. sono predi essenzialmente urbani, la specificazione di intra civitatem deve avere una significazione speciale e questa non credo possa essere che quella della città insieme col territorio che le è intorno strettamente avvinto e distinto dal rimanente. Ed allora, se solo i «praedia rustica» sono contrapposti a quelli della città ed, anzi, insieme con questi sono considerati i suburbani, si avvalora l'ipotesi da me espressa che Severo ed Ulpiano abbiano parlato di «suburbana» solo per l'interpolazione che i loro passi hanno dovuto subire[36].
La trasformazione sostanziale dei concetti su cui si basava la partecipazione agli «honores» è importantissima per spiegare anche un altro istituto di diritto privato: la fiducia. È noto che l'ipoteca è un istituto di origine piuttosto tarda: le sue parti furono per lungo tempo sostenute dalla fiducia che ne differiva sostanzialmente perchè dava al creditore la proprietà della cosa oggetto del negozio. Ponendo in relazione questo fatto con la norma che a base dei diritti pubblici metteva la proprietà di una «domus», cioè di un palazzo, di una casa signorile[37] appaiono chiare le conseguenze terribili per il debitore fiduciario che, privato della proprietà della sua «domus», si trovava ipso fatto privato del diritto della cittadinanza che garantiva e tutelava più di ogni altro i cives romani. E la fiducia, che si basa su un immobile, serve solo per le classi più elevate — «patres» e «patricii» — mentre per i plebei si ha il nexum che è il titolo esecutivo personale, che dà il debitore insolvente in mano al creditore. Solo più tardi, dopo la lunga lotta dei plebei (nella quale è noto quanta parte avesse la questione dei debiti) così la fiducia come il nexum perdono il loro carattere politico e divengono puri istituti di diritto privato.
La natura oligarchica della costituzione romana, insieme con le condizioni economiche, la maggior garanzia data al creditore e la tendenza conservatrice italica, permise a tale istituto di mantenersi a lungo; ma anch'esso, sebbene non sparisse dal diritto privato, perdette ogni forza nel diritto pubblico quando la magistratura poggiò non più sulla «domus» ma sul «praedium» e non fu più ritenuta come indispensabile la specifica proprietà dell'«hedificium».