III
A base do direito de punir. O papel da psychopathia na responsabilidade legal. O fanatismo, a suggestão hypnotica e a pena capital. A influencia legitima da consciencia moral em direito penal.
Les crimes purement moreaux, et qui ne laissent aucune prise à la justice humaine, sont les plus infâmes.
H. BALZAC.
O direito ideal com o seu caracter de inviolavel, de absoluto, de universal, não póde ter por principio o desejo de Helvetius, a necessidade de Tracy, a força de Hobbes, ou a utilidade social de Spinosa, o unico fundamento legitimo do direito é a liberdade ou a autonomia da pessoa, segundo a expressão de Kant: «O dever e o direito são irmãos, diz Victor Cousin, a sua mãe commum é a liberdade.»
O direito penal classico estudou perante a psychologia normal e perante a ethica a base do direito de punir, com muito mais profundidade e alteza de vistas, do que as escolas revolucionarias contemporaneas. Tissot e Romagnosi fizeram a analyse completa das condições indispensaveis sobre que assenta o direito de repressão. É preciso reconhecer todavia que ha uma porção de verdade em todas as opiniões, pois que elles teem todas uma certa razão de ser, quer em nossos instinctos apaixonados, quer na nossa consciencia. «Assim,[29] em nome dos principios precedentemente estabelecidos podemos dizer com verdade que ao homem não toca mais o dever de punir para punir, do que missão e meios de manter a ordem absoluta do mundo moral; tão pouco lhe toca o direito de punir para punir ou com o fim de restabelecer embora a ordem juridica, e só pela consideração da necessidade moral, ou d’essa ordem em si; mas tem o direito de punir para se defender ou no interesse da sua conservação. A sociedade investida, no interesse geral, do exercicio d’este direito, vendo, aliás, na lesão praticada em um dos seus membros um perigo e uma ameaça para todos os outros, com razão se preoccupa pelo futuro, e procura prevenir, com uma pena aliás justa a repetição da injustiça. O direito de defesa não se applica (sómente) ao individuo desarmado, preso, algemado e desde então impotente; o direito da defesa applica-se ao futuro, applica-se á intimidação, e quando a sociedade fere para se defender, é menos para se defender contra aquelle a quem fere, do que para se defender contra a repetição, contra a renovação dos crimes que ella prescreveu e puniu.[30] Ninguem contesta o direito de defesa; negá-lo seria negar o direito de existir. E como se reconheceria por isso mesmo o direito de vida e de morte a uns homens sobre outros homens, seria faltar ao mesmo tempo á justiça e á logica. Fica pois estabelecido que o direito de punir, se por isso se entende o direito de defesa, existe e até como existencia necessaria, pois que da sua negação resultaria uma contradicção, isto é, o impossivel. Toda a difficuldade consiste, pois, em saber se o direito de punir, no sentido de expiação, de retribuição do mal pelo mal, de meio de correcção ou de reparação moral, é um direito para o homem, e até o deve exercer, que isso lhe cumpre. Ora, suppondo que seja de justiça fazer a outrem o mal que se recebeu, haveria n’isso um problema de uma difficuldade quasi insoluvel para o homem. Bem podemos, sem duvida, apreciar comparativamente as cousas materiaes da mesma especie; é assim que uma moeda de cobre ou prata equivale a outra do mesmo peso e do mesmo metal e feitio, ou que um metro de tecido de uma certa qualidade conhecida póde equivaler ainda a um outro, ainda que n’estes já se apresentam differenças que se não percebem facilmente. Mas as difficuldades são notavelmente grandes e embaraçosas se compararmos não já materia com materia, mas cada materia susceptivel de ser um objecto de direito em relação a um proprietario ou a outro, se considerarmos a acção culpada em relação ao grau de intelligencia, de liberdade e de moralidade do agente. Para exercer exacta e boa justiça não basta conhecer mais ou menos perfeitamente o corpo de delicto, a natureza do mal commettido; é necessario apreciar além d’isso o grau de maldade que presidiu á acção, e o grau de soffrimento d’ahi resultante.
Ora nós temos como certo que não ha homem, nem tribunal no mundo no caso de proferir uma sentença sobre qualquer delicto revestida d’esta precisão necessaria. Ainda mais, nem os mesmos agentes ou pacientes são capazes de se julgar perfeitamente a este respeito, cada um no que pessoalmente lhe diz respeito; com mais forte razão mal poderão elles ser bem julgados um pelo outro ou ambos por terceiros. Assim, n’este ponto de vista, é o homem absolutamente incapaz de administrar boa justiça. Isto ainda assim na supposição de que o homem emprehendesse esta temivel empreitada, era tão perspicaz, tão attento, tão amigo da justiça quanto o póde ser um mortal. Que seria se as paixões, os preconceitos, a preguiça, a ignorancia viessem a turvar ainda um julgamento aliás tão difficil de proferir! Felizmente é isso antes um problema moral, que um problema juridico, e o legislador, o principe, o juiz, não sómente não estão obrigados a resolvê-lo, porque não é essa a sua missão, mas bem pelo contrario deveria impor-se-lhes a obrigação de se absterem de tal. Não podendo absolutamente fazer reinar a ordem moral pura nos corações, cumpre-lhe deixar esse cuidado áquelle que só póde penetrar em tal abysmo, ao unico poder capaz de lhe dar remedio.
Que seria, por outro lado, esta retribuição do mal pelo mal, suppondo que ella fosse possivel no homem? Qual o seu fim? Justa é que nós desejamos que seja e isso basta para que seja sabia. Só Deus é assaz intelligente e assás poderoso para fazer com que um criminoso passe pela justa medida de soffrimento que merece a sua maldade considerada em relação ao soffrimento occasionado. Mas esta retribuição de um mal physico por um outro mal da mesma natureza reparará, póde acaso reparar o mal moral, a culpabilidade? Póde fazer como que não tenha existido? Esta virtude nem mesmo Deus lh’a póde dar. Não destroe pois em nada absolutamente o mal moral do delicto; não o apaga de modo algum, e se a expiação se definisse «a reparação do mal moral pelo mal physico,» a expiação seria absurda e impossivel. Entender-se-ha, ao contrario, por expiação a reparação do mal physico, de um pelo mal physico d’outro? Nenhuma expiação possivel ainda n’este sentido, pois que o mal physico occasionado pelo delicto não foi por isso menos soffrido, quer o delinquente soffra ou não soffra um mal igual. Só a reparação civil, que não devemos confundir com a pena, só ella poderia operar ás vezes uma compensação mais ou menos sufficiente. Mas a pena propriamente dita não póde absolutamente produzir nada semelhante, a menos, todavia que a necessidade e a satisfação da vingança não sejam aqui dadas como base do direito de punir, o que não é sem duvida o pensamento d’aquelles que sustentam a existencia d’um semelhante direito. Mas ainda que esses sentimentos podessem ser tomados em mui séria consideração e que se podesse definir a expiação «o direito de vingança» seguir-se-hia que bastaria aggravar todo o delicto pelo assassinato para tirar toda a razão de punir o criminoso; bastaria avultar o crime para obter a impunidade; ou antes ainda bastaria, para desarmar a justiça, que a victima quizesse perdoar ao algoz. Finalmente, se a expiação é «um meio physico de fazer nascer no criminoso o arrependimento, o respeito da justiça, a sympathia e o amor da humanidade», em presença d’esta definição tambem o homem não tem direito a punir: 1.ᵒ porque n’isso se trata d’um estado moral interno que não tem missão de estabelecer, pelo menos em nome do direito; 2.ᵒ porque não conhece esse estado; 3.ᵒ porque não ignora os meios proprios de o procurar; 4.ᵒ porque se privaria da applicação do principio de reciprocidade no caso do crime capital, pois que não poderia exercel-o, quer houvesse arrependimento, quer não: se o houvesse, seria inutil a pena; se o não houvesse, seria necessario não o tornar impossivel com a morte do criminoso; 5.ᵒ porque em todo o caso o arrependimento tornaria a pena inutil e, portanto, injusta; 6.ᵒ porque a hypocrisia surprehenderia muitas vezes a justiça; 7.ᵒ porque a pena seria antes uma occasião de fraude; 8.ᵒ porque se a pena só fosse um meio de trazer o arrependimento, haveria o direito de a prolongar ou de a aggravar indefinidamente até obter se o fim; 9.ᵒ porque todas as penas do mundo, principalmente quando excedem a culpabilidade, são meios mui poucos seguros de trazer ao reconhecimento da falta commettida; podem reter, mas não converter. A mudança moral do criminoso não póde ser portanto o fim essencial da pena, ou, se o é, está nas mãos de Deus, que só póde saber fazer o que convem a este respeito. Mas não poderia Deus delegar nos homens, nos soberanos o direito de punir? Eis o que se tem discutido muitas vezes e discute ainda. Nós seriamos d’este parecer se elle ao mesmo tempo se dignasse delegar-lhes a sua sabedoria; de outro modo não podemos comprehender que lhes confira um direito que elles são naturalmente incapazes de exercer. A melhor prova portanto, a nosso ver, de que elle deixou ficar para si só o direito de punir, é que elle recusou ao homem as luzes e o poder necessarios para exercê-lo justa e utilmente. Esta impossibilidade de uma plena justiça n’este mundo é um dos mais poderosos argumentos em favor de uma vida futura, se é que admittimos, como não podemos deixar de admittir, um Deus santo e providente.
O homem está tão longe de poder punir, como vulgarmente se entende esta parte da justiça; é tão duvidoso que tenha recebido este direito por delegação celeste, que o mesmo Deus não poderia exercel-o, a menos que não repugnasse á sua bondade e á sua santidade suprema fazer soffrer a uma creatura um mal physico sem outro resultado que esse mesmo soffrimento, motivado somente n’um soffrimento igual supportado por uma outra creatura em consequencia da acção punida. Nós reconhecemos que a justiça absoluta não parece reclamar contra esta penalidade vingadora, que até parece reclamá-la; sabemos que a justiça não tem necessidade de ser util para ser legitima, que tem em si mesma sua propria razão de ser, que faz parte da ordem moral, da ordem do direito. Mas, visto que acima da ordem juridica, que é puramente negativa, ha no mundo moral ainda um grau superior de perfeição, a de um bem moral positivo, porque não seria a pena, restabelecendo a ordem negativa, corrigindo a desordem, um meio para uma ordem melhor, um encaminhamento para o bem? E se Deus tem a intelligencia e o poder necessario para assim fazer sair o bem do mal, porque o não faria? Porque deixaria elle aos homens o direito de corromper as suas disposições, de separar os meios do fim, de aggravar o estado moral do mau tornando-o peor pela pena? Acautelemo-nos todavia de cair n’uma vã disputa de palavras visto que fica assente chamar direito de punir o direito de se proteger, de se defender, seria pelo menos pueril disputar a tal respeito; mas para não disputar mais, é necessario entendermo-nos. Em resumo: o homem não tem missão de punir, para punir, isto é para restabelecer a ordem moral perturbada pelo delicto, para fazer reinar a justiça absoluta, applicando ao deliquente a lei por que elle se torna culpado. Não; e posto que haja n’isso uma justiça, absoluta, objectiva a restabelecer; ainda que o direito de punir propriamente dito só esteja n’isso e não em outra causa; posto que o principio da reciprocidade, seja mystico, falso, absurdo e fanatico, sem regra como sem medida; ainda que pareça que o homem tem não sómente o direito, mas ainda o dever de fazer reinar a justiça, encarada assim, pertence á ordem absoluta das cousas, ao bem ou á moral em si, e o homem não tem a missão de fazer reinar esta ordem senão na sua pessoa individual e não na sociedade; porque lhe é aliás impossivel estabelecer este reinado da justiça absoluta de uma maneira perfeita, visto que elle não conhece sufficientemente os caracteres moraes do delicto, a natureza e o grau de soffrimento d’aquelle a quem lesou, visto que não possue os meios mais proprios para operar perfeitamente perante a reciprocidade pela escolha perfeita da natureza e da medida da pena; o direito de punir que lhe resta não é, fallando com propriedade, senão o direito de suavisar até um certo ponto o soffrimento que elle sente pelo delicto, de entrar na paz de uma segurança um instante perturbada, e de ter para o futuro uma certa segurança. A pena tem pois, para o homem, sua razão n’este interesse; razão subjectiva, relativa, mas indispensavel; estranha até ahi todavia á necessidade moral absoluta de reparar a desordem levada pelo delicto ao mundo moral. Mas se a pena, tal como o homem tem o direito, senão o dever de a applicar, tem sua razão relativa ou humana no interesse privado e publico, tem sua regra e sua medida na justiça absoluta, justiça que o interesse, um interesse qualquer, não tem o direito de violar.»[31]
É importante o papel do pensamento, perante a responsabilidade moral e legal no crime e na loucura, por isso a psychologia sobreleva aqui a todas as sciencias. «É essencial precisar a funcção do ser psychico do pensamento sob os modos de ver da responsabilidade moral e legal, e n’esta parte ainda nós nos encontraremos em presença de dois systemas exclusivos. «A cellula cerebral, diz o dr. Voisin, é a officina do pensamento». Logo, a alteração do pensamento, isto é, a loucura resultaria do desarranjo do tecido cerebral; o que é a traducção d’este principio materialista: o pensamento é uma secreção do cerebro. Por outra parte, dizem grande numero de espiritualistas que a loucura é a doença da alma. Um abysmo separa estas duas doutrinas; mas não se vê bem o que cada uma d’ellas tem de exagerada? Não existe nenhum laço entre o estado physico e os factos de consciencia? É preciso desconhecer inteiramente o valor intrinseco das faculdades intellectuaes e naturaes, o estado do cerebro e dos nervos, negar a influencia do temperamento sobre a determinação do caracter? Se não foi possivel ainda elucidar a contento de todos estes mysterios scientificos, se o problema das origens e das manifestações do pensamento permanece á beira d’uma solução, a culpa d’isto é sobretudo d’aquelles que, em campos oppostos, se recusam a toda e qualquer concessão e paralysam por preconceito de eschola os progressos da sciencia. Negar ao cerebro toda a acção sobre o pensamento, não ver n’elle senão um simples intermediario, senão um agente de transmissão, é tão exagerado como considerá-lo o grande motor e o unico centro intellectual. Para nós, o pensamento, é um trabalho cerebral manifestando-se á consciencia, seu director e seu juiz, isto é, o ser psychico dominando em principio o ser organico. Póde o pensamento ser inconsciente, e o trabalho cerebral estar latente para o sujeito em si como o está muitas vezes para os que o cercam? Não hesitamos em responder affirmativamente. A formula do automatismo, que devemos ao genio de Descartes, estabelece a lei geral que regula a maior parte das manifestações exteriores da vida; e está hoje reconhecido que os centros nervosos e certos grupos de cellulas transformam as sensações em movimentos. Tomemos ao acaso o exemplo mais commum, o do andar, no qual a potencia automatica se revela tão manifestamente. Aqui a vontade dá as suas ordens os orgãos seguem-nas, e não cuida ao menos na execução; o servo substituiu o senhor, e o senhor não intervirá senão em momento opportuno; a vontade não obra senão para ir ou ficar. Contestar-se-nos-ha além d’isto que o concurso da vontade seja necessario para o cumprimento de certos actos apparentemente espontaneos? É evidente emfim, que em certos momentos não podemos affastar jámais do nosso espirito as idéas que nos cercam, que não podemos mandar como soberanos os nossos pensamentos, que não podemos fazer reviver factos que outr’ora nos commoveram, e cuja lembrança se revelará um dia inesperadamente, sem causa apparente. Basta só este ultimo phenomeno para estabelecer que o pensamento póde ser inconsciente, porque não se tem manifestado; aqui, o trabalho intellectual não se tem operado sob o impulso da vontade. Se escrevessemos um trabalho sobre este assumpto, poderiamos citar em nosso apoio exemplos numerosos a que Carpenter chamou a cerebração inconsciente. O philosopho, o jurisconsulto, o poeta, depois de terem procurado em vão uma formula, uma solução, uma idéa, encontram-na muitas vezes quando o seu pensamento menos o pensa, outras, sem a procurar são postos em posse d’uma idéa nova.
Um mathematico, depois de ter renunciado á solução d’um problema difficil, encontral-o-ha subitamente e de improviso. Mas nós voltaremos ao automatismo, quando fallarmos dos sonhos e do somnambulismo, e veremos então a influencia que póde ter o trabalho involuntario do espirito sobre as acções humanas ácerca da responsabilidade. Basta-nos indicar agora que o pensamento póde ser inconsciente, que não é sempre o escravo docil da vontade, que pode subtrahir-se ao seu imperio. E não se póde dizer que este estado de que fallamos seja loucura porque estes phenomenos dão-se em todos os homens, são geraes e soffrem-nos as naturezas mais completas. Por isso mesmo, a existencia do pensamento não incommoda o ser organico; o que incommoda é a sua manifestação exterior, é a acção que imprime aos orgãos e suas funcções. O ser psychico, isto é, a consciencia, a razão, a vontade e o ser organico, isto é, a materia, o instrumento, o servidor, são os dois elementos que constituem o homem e fundem-se em uma admiravel e mysteriosa unidade. Cada um d’estes elementos tem o seu destino. No principio e no estado normal, o primeiro manda e o segundo obedece. Do desenvolvimento regular e completo d’aquelle, da sua potencia sobre as faculdades, da sua acção sobre os orgãos dimana o livre arbitrio, que se manifesta sempre que o ser psychico exerça um acto de soberania sobre as forças humanas. A lei que é a vida vegetativa ou instinctiva na escala inferior da natureza é para o homem substituida por uma outra lei, o livre arbitrio; e este será a vida moral, intelligente, consciente, responsavel. Se eu não visse na sua origem seres psychicos differentes uns dos outros, se m’os representasse todos da mesma essencia e da mesma natureza, se suppuzesse que esta parte immaterial de nosso ser está collocada n’um involucro corporeo sempre identico, não é menos certo que a alma póde modificar-se, passar reciprocamente do bem ao mal, desenvolver-se ou abortar. Tanto a alma, como o corpo tem as suas doenças, as suas debilidades, os seus descaimentos; mas, como o corpo, ella pode curar-se, se o mal não tem feito já taes progressos que torne todo o meio curativo impraticavel. A alma mal formada, mal dirigida do principio, não saberia exercer sobre o ser um imperio sufficiente e moralisador, não saberia operar sobre as paixões e reformar os defeitos da nossa organisação. Progressivamente, o mal augmenta, e chega um momento em que as proprias paixões, em logar de serem dominadas, dominam ellas. A força moral superior é anniquilada, o escravo revolta-se, e, destruindo a auctoridade do amo, triumpha. O poder da alma sobre as sensações, as idéas e os sentimentos desapparecem, ficam escravisados. A usurpação é sempre a consequencia da impotencia. Por mais que diga a escola positivista, a alma, o merito e o demerito, a noção do bem e do mal, o livre arbitrio, a responsabilidade, não são chimeras. «Tirae a liberdade, disse Fénelon, toda a vida humana é destruida, não fica sobre a terra nem vicio, nem virtude, nem merito.» Mas na propria duvida, na impotencia em que esta escola se encontra em demonstrar a verdade dos seus principios, pois que de boa fé se deve reconhecer que tem phenomenos inexplicaveis, porque não se refugiar pois, n’esta doutrina espiritualista que restitue ao homem a sua dignidade, que é consoladora, que eleva? O principio do merito e do demerito, o principio eterno de toda a moralidade humana, será pois o ponto de partida d’este estudo; elle deve ser nossa luz e nosso guia, atravez das obscuridades da materia e dos systemas contradictorios dos auctores. Ora, encontraremos nas duas origens, nos dois elementos, a alma e o corpo, os mesmos principios da responsabilidade e da penalidade.»[32]
Para fazer a hypotypose rigorosa do delinquente, não basta ser psychologo, é preciso tambem ser escriptor. Nem todos os tratadistas teem na sua intelligencia um telescopio cujo diametro de objectiva e distancia focal possam adequar-se a estudos de natureza tão melindrosa e tão complexa. É menos difficil talvez com um cosmolabio medir o mundo do que com um psychometro medir e pesar a intensidade dos attributos moraes do homem delinquente. Por mais que os aristarchos enthusiastas da anthropologia apregoem em estylo farfalhudo a acephalocardia moral do criminoso, o estudo introspectivo e experimental da consciencia pouquissimo a esse respeito nos diz por ora de positivo.
Escreve o sr. Oliveira Martins:
«Se esta camada movediça assenta sobre a rocha ignea da ferocidade primitiva na stratificação geologica do crime, outra cathegoria de criminosos apparece como na terra surgem as massas eruptivas. Aos crimes do sangue e aos crimes do desejo, sommam-se os crimes do fanatismo. Profundo, candente, satanico, o criminoso fanatico irrompe com a violencia teimosa de um barbaro, mas trazendo comsigo ao mesmo tempo a fé, a abnegação, a candura de um martyr. O que faz chamar-se-lhe doido é que os outros crimes são expressões anormaes ou mostruosas do egoismo individual; ao passo que este se apresenta como a monstruosidade da paixão collectiva, que tanto armou os regicidas, como decidiu os martyres a ganharem a palma viridente. O que impressiona de um modo extranho e apparentemente inexplicavel, é que nos outros criminosos a razão do crime está n’uma fatalidade positiva; organica ou social, n’uma fatalidade em todo o caso inconsciente; ao passo que n’estes se encontra uma consciencia completa das causas e dos fins, e a par da lucidez quanto aos motivos, uma aberração total quanto á criminalidade dos actos. Os crimes da paixão segundo o typo classico de Othello, podem reduzir-se á mesma cathegoria dos crimes do fanatismo religioso ou politico. O attentado typico d’esta especie é o homicidio; porque uma critica nebulosa ou crepuscular denuncia ao fanatico um certo homem como causa; quando sempre, pode dizer-se assim, os homens são apenas effeitos de causas muito mais complexas. Bruto assassinou Cesar, mas nem por isso a republica se restaurou em Roma, Judith decapitou Holophernes, mas nem por isso Jerusalem deixou de cahir. Os nihilistas russos mataram Alexandre II, mas o cesarismo moscovita mantem-se. O regicidio é o typo historico moderno do crime por fanatismo. Hoje que aos absolutismos succederam as democracias são verdadeiros reis os centos de homens que em cada paiz dictam as leis e imperam sobre a opinião. Sobre elles impende a responsabilidade que outr’ora pesava sobre a cabeça dos tyrannos; e são, como elles eram, o alvo de todos os anathemas. As erupções do fanatismo religioso ou politico surgem nos periodos de commoção social. Approximar estes dois factos, fazendo resaltar o seu parallelismo constante seria longo e desnecessario. Toda a gente reconhece isto. A historia das allucinações collectivas tem a mesma extensão que a das podridões sociaes: são as flores venenosas que brotam do esterquilinio, ou os tortulhos molles que na sombra humida vão minando o palacio dourado da sociedade venturosa.»
A ambição é uma tendencia congenita fortificada por inclinações exaggeradas e pervertidas a mór parte das vezes nascidas de predisposições organicas para a paixão ou de funestas influencias moraes. É assim que o fanatico encubado consente que a paixão vença a vontade.
Os grandes alienistas e abalisados jurisconsultos formulam, como postulados da responsabilidade legal, o livre arbitrio, não confundem nunca o alienado com o criminoso, estabelecem como caracter distinctivo do criminoso a posse da liberdade. O alienado, diz o dr. Ball, auctoridade em psychopathia, é um homem que, em consequencia d’uma perturbação profunda das faculdades intellectuaes, perdeu mais ou menos completamente a sua liberdade moral e cessou, por emquanto, de ser responsavel das suas acções perante a justiça.» Esta definição admitte a liberdade como a essencia mater da alma, mas é incompleta, porque se esquece das perturbações da ordem affectiva, tão numerosas e as quaes podem levar o agente á irresponsabilidade.
O dr. Dally sustentou a these seguinte: que no ponto de vista dos interesses da sociedade e da sciencia, alienados e sãos d’espirito, são responsaveis pelo mesmo titulo e que nada varia senão a fórma das responsabilidades: para o criminoso o castigo, para o alienado o asylo; «a utilidade, unico fundamento da pena exige que a sociedade se preserve do alienado criminoso como do criminoso, pois que os actos dos alienados não são menos perigosos que os dos delinquentes.[33]» Isto escrevia o dr. Dally, já em 1863, e os criminalistas da escola italiana chamam-lhe pomposamente a theoria hodierna. Um alienado que commetteu um assassino póde-se curar, com que direito se conserva preso depois da cura? Tal captiveiro não seria nem racional nem util.[34] N’outro capitulo já demonstramos a falsidade de tal criterio de punir.
A suggestão hypnotica em medicina legal é já um problema discutido nas escolas alienistas de Paris e de Nancy, e cuja importancia urge reconhecer. O individuo no estado hypnotico é inteiramente despojado das prerogativas da sua personalidade, que ficam sendo exercidas pelo agente que veiu installar-se na vida psychica, condicionada pelo seu systema nervoso. É indispensavel admittir a possibilidade de suggestões criminosas, e a investigação juridica do seu auctor, sempre que o hypnotisado não foi a causa livre da sua hypnose, porque na hypothese contraria, quem consentiu em ser hypnotisado e que commette um crime por suggestão tem a responsabilidade penal do acto que praticou.[35]
Os trabalhos de Gilles de la Tourette, Ladame, Puglieri, Bernheime, Liégeois, Brouardel, Motet, etc., teem evidenciado os inconvenientes da pratica do hypnotismo.[36] Apresentada essa allegação juridica nos tribunaes, a irresponsabilidade em nome da suggestão criminosa, e admittida a hypothese de que todos os individuos são susceptiveis do estado da hypnose, é de presumir que todos os reus se apresentassem como victimas de mysteriosa ou vingadora suggestão criminal; e como ha uma difficuldade quasi insuperavel de verificar esta simulação, os accusados deviam ser absolvidos, ficando ainda com o direito de se vingarem de qualquer inimigo, attribuindo-lhe a suggestão, como já teem feito alguns hystericos. Muitas mulheres nevropathas teem attribuido a violação e o rouço a homens que nunca se approximaram d’ellas.
Lombroso, como diz Tarde, quer que a criminalidade seja devida a uma suggestão posthuma, exercida sobre os vivos pelos nossos antepassados prehistoricos.
Podemos dizer como o dr. Culerre: o crime hypnotico é possivel, mas devemos apressar-nos a accrescentar que os progressos da sciencia nunca crearam um criminoso e que o hypnotismo não augmentará o numero dos scelerados.[37] Ha quem pretenda aproveitar o estado da hypnose para extorquir o segredo do crime. Em nosso entender privar um individuo da sua liberdade moral, que é a mais alta prerogativa da especie humana, para lhe devassar os arcanos da sua consciencia, é um attentado contra o qual a razão e a dignidade conclamam. Porém quando até tal processo levasse ao reconhecimento do delinquente, as suas revelações não podiam merecer séria confiança do tribunal, porque podiam ser falsas como succede com muitas denuncias da hypnose, sobre tudo na fórma hysterica. Tão perigoso caminho seria um retrocesso aos tempos da tortura, em que a justiça queria arrancar segredos com o supplicio da intensidade da dôr e muitas vezes obtinha apenas angustiosas falsidades.
Um dos tristes serviços que o hypnotismo podia prestar á humanidade, era nas execuções de pena de morte, substituir os actuaes processos pela eliminação instantanea e sem soffrimento. Admittida a hypothese de se poder fazer parar o coração durante a somniação hypnotica é evidente que se póde matar um individuo até sob uma suggestão agradavel, dado o caso do hypnotisado ser suggestionavel. Uma grande emoção provocada pela suggestão durante a hypnose seria o sufficiente talvez. Broca e Ward sob o influxo da anesthesia hypnotica e da somniação plena da hypnose fizeram notaveis operações cirurgicas. Estando todavia, o condemnado de posse da idéa do dia fatal em que o querem matar, será talvez difficil que a hypnose se realise. Em qualquer caso tambem a acção do acido prussico, por exemplo, applicado a distancia durante a hypnose em solução concentrada e dose forte, deve segundo Borru, Burot e Luys produzir a morte. É evidente que os envenenadores por este processo podem exercer a sua profissão sem que no organismo fiquem vestigios do crime, o que é um novo e difficil problema para a medicina legal. O dr. Ch. Vibert, Liégeois e outros medicos legistas já estudaram o problema sob este aspecto.
Joseph Kimmler será o primeiro condemnado a ser justiçado pela electricidade. Esta invenção vem da America do Norte. Vão ser postos de parte os cepos, os cestos as guilhotinas, as forcas e todos os grosseiros apparelhos do supplicio inventados pelo homem para se dar o logar ás correntes electricas.
O machinismo está recebendo a ultima demão. Foi já experimentado com animaes corpulentos: e as experiencias deram optimo resultado. O programma para as ultimas horas do paciente é como segue: Será prevenido do que o espera na manhã do supplicio. Terá, se quizer, consolações da Egreja. Depois d’isso os ajudantes do... da electricidade, entrarão no carcere, para darem principio á toilette funebre. Calçam-lhe uns sapatos que teem nas solas duas chapas de metal, em communicação com fios metallicos que atravessam os tacões. As mãos do paciente são amarradas sobre o peito. O tronco é apertado por uma correia com fivela, e tendo a cada um dos lados uma chapa com gancho. Na cabeça põem-lhe um capacete, com um disco do metal ao alto, e de que parte um fio de cobre em espiral, que rodeia a cabeça. No momento de lhe collocarem o capacete, põe-se sob o fio uma esponja pequena embebida em agua salgada boa conductora da electricidade, como se sabe.
Feito isto levam-o para a cella das execuções, onde se encontram os magistrados que tenham de assistir ao acto. Sentam o condemnado n’uma cadeira de pau, costas inclinadas. Os ganchos da correia que a liga prendem-se a duas argolas de outras correias que se apertam, até immobilisar o paciente.
Em frente da cadeira ha um tamborete onde os pés do condemnado se apoiam e se fixam. Do tecto pendem dois fios conductores isolados. E na parede um mostrador indicará a intensidade da corrente electrica. No aposento immediato estão todas as peças de machinismo executor. Findos estes preparativos prende-se um dos fios que pendem do tecto ao disco metallico do capacete. O outro liga-se aos fios dos tacões.
Em seguida lança-se sobre a cabeça do paciente um veu negro e toca-se no botão fatal, o misero terá tempo de sobejo para morrer de terror.
O resto é instantaneo. O cerebro cessará entre a mór parte dos infelizes de funccionar antes, muito antes de lá chegar a sensação do choque.
Só a descripção é um monte de torturas.
De todas as funcções sociaes é o direito penal aquella que provoca mais graves questões:[38]
1.ᵒ Com que direito e com que fim se apodera o homem do seu semelhante, para lhe infligir, a sangue frio e de caso pensado, o mal que se denomina pena?
2.ᵒ D’esta fórma procede elle apenas na qualidade de ministro d’uma justiça superior, cuja execução lhe foi commettida?
3.ᵒ Deve, pelo contrario, quando pune, propor-se unicamente manter a ordem social, fazendo respeitar o direito; e por meio de que processos póde attingir este fim?
4.ᵒ Não lhe correria o dever de combinar estes dois principios, restringindo a sua acção aos limites que cada um impõe?
É á solução parcial d’estes problemas que consagramos este trabalho, estudando-os, muito particularmente, sob o ponto de vista das relações que cumpre reconhecer entre o direito e a moral.
Estes problemas provocaram grande numero de systemas, que, apesar das suas quasi infinitas variedades, podem, segundo parece, classificar-se em tres grandes categorias principaes, que tendem a approximar-se, e mesmo por vezes a confundir-se nos seus desenvolvimentos, sem comtudo menos se ficarem distinguindo quanto ao especial ponto de partida de cada uma d’ellas.
Os primeiros não vêem no direito penal mais do que o exercicio d’uma justiça superior pelo poder social revestido d’esta terrivel missão. Consideram geralmente esta justiça como uma necessaria retribuição do mal pelo mal, especie de expiação, que se tem a si propria como seu fim unico; o que fez com que se lhes conferisse a denominação de theorias absolutas.
Os segundos, muito pelo contrario, não vêem na actividade penal mais do que um meio de fundar e manter uma certa ordem social tida como necessaria para fazer respeitar o direito. Divergem consideravelmente entre si pelos meios de que se servem para attingir este fim. Qualificam-nos de theorias relativas, porque não justificam a acção penal senão pelo fim externo que deve attingir, e porque a encerram nos limites do que uma tal acção reclama.
Os terceiros tentam combinar os dois principios, limitando-os, e, alem d’isso talvez, fortificando-os um pelo outro. Por uma parte, pretendem exercer a justiça superior nos limites apenas do que as exigencias sociaes reclamam. Por outra, esforçam-se por satisfazer estas, mas unicamente dentro dos limites do que essa justiça auctorisa.
Levar-nos-hia em demasia longe o expor e criticar minuciosamente estes numerosos systemas.[39] Devemos restringir-nos ao que seja necessario para expor e motivar convenientemente as idéas em que se nos afigura que devemos demorar-nos; e trataremos seguidamente do que respeita ás relações do direito e da moral.
Não existe, nem póde existir, senão uma base unica sobre que estas duas leis possam solidamente apoiar-se. Esta base é o destino da humanidade considerado em seu conjuncto, na collectividade e em cada um dos individuos que a compõem.[40]
A mira commum d’essas leis, que teem d’esse modo uma origem commum e um fim commum, parece-nos ser a realisação d’um tal destino; mas nem por isso menos lhes impendem missões distinctas, pelo que respeita tanto ao que a cada uma d’ellas cumpre realisar, como aos processos a que devem recorrer.
Sentir-se ao mesmo tempo livre e obrigado a conformar-se espontaneamente com as exigencias d’uma norma superior é o que constitue a base e o ponto de partida da lei moral ao revelar-se na consciencia. Estes dois sentimentos estão indissoluvelmente unidos; suppõem-se reciprocamente, e cada um d’elles communica ao outro o unico valor verdadeiro que o póde revestir: uma liberdade, de que nada houvesse a fazer, seria uma força sem emprego, uma bem mysteriosa inutilidade, que a si propria se aniquillaria tornando-se escrava de brutaes instinctos; uma lei que fatalmente a si propria se executasse seria um mechanismo degradante, sob cuja acção a dignidade humana desappareceria totalmente.
Accrescentemos, se tanto é preciso, que a conformidade com uma regra, sem outro motivo que não seja o temor, não levaria a resultados muito diversos.
Temos até aqui fallado apenas d’uma lei cuja existencia se revela pelos sentimentos da consciencia. Precisamos agora indagar a que fonte deve recorrer-se para se obter o conhecimento d’essa lei. Cifra-se a questão em investigar onde podem encontrar se os indicios do destino de que fallamos.
A regra a seguir é a que por este destino, tanto individual, como geral, se impõe. Pode haver-se tal conhecimento pelo attento estudo do homem considerado na natureza e na historia, quer em si proprio, em suas necessidades, instinctos physicos e aspirações mais elevadas, quer em suas relações com o mundo social ou physico em que deve desenvolver-se. A existencia tem um fim que, á custa de esforços, é preciso attingir, ou o procuremos nas manifestações d’uma suprema intelligencia e d’uma suprema vontade, ou paremos na contemplação de certas leis, cuja acção parece revelar-se em um demorado desenvolvimento; leis a respeito das quaes talvez se devesse perguntar, mais do que é costume, se em si mesmas não são as manifestações ou os orgãos d’um Deus pessoal.
A vida moral está, as mais das vezes, occulta nos arcanos do mundo interno; não se manifesta exteriormente senão por indicios ácerca de cuja apreciação é facil haver enganos. Por um lado, ella domina toda a existencia, os sentimentos, os desejos, as vontades, tanto como as acções. Por outro, só actua por convicção. Não podendo viver senão de liberdade, retrae se ou expande-se segundo as influencias externas mais ou menos fortes.
As caracteristicas do direito mostram-no-lo bem diverso. É no exterior que se produz e que actua por meio de um organismo completo para este effeito destinado. Só o deve comtudo fazer nos limites do que seja necessario para acudir, e, muitas vezes, para resistir á acção da liberdade individual, nos casos em que isso é preciso para a manutenção da ordem. Serve-se do constrangimento e exerce-o por meios materiaes. O homem exterior e social é que faz objecto das suas mais directas preoccupações; o homem interior e individual subtrae-se-lhe geralmente, salvo nas relações que pode ter com certos factos externos e sociaes.
A sua principal missão parece ser o garantir a cada um o que lhe deve pertencer, crear e manter a ordem precisa ao desenvolvimento physico, intellectual e moral, prevenir e reparar, quanto possivel, qualquer mal que provenha de ataques ou de infracções contra essa ordem.
Se fosse absolutamente necessario fixar o grao d’importancia respectiva do direito e da moral, fariamos predominar esta ultima; é ella que mais directamente tende a tornar-nos o que devemos ser. O direito parece figurar mais como meio do que como fim na economia geral do nosso desenvolvimento. Apressemo-nos a acrescentar que figura como elemento indispensavel. Cumpre, alem d’isto, observar que estas duas leis, embora separadas pela divergencia das attribuições e dos processos, nem por isso conservam menos profundos vestigios da sua origem commum e do fim superior para que devem tender os seus communs esforços. Devem respeitar-se e auxiliar-se reciprocamente. Compete ao direito restringir-se ao campo de actividade que especialmente lhe está destinado; deve, tanto quanto possivel, respeitar a liberdade necessaria para o desenvolvimento moral; deve evitar o que possa offender as bases sobre que este assenta. A moral, pela sua parte, deve respeitar as exigencias do direito e os processos que lhe são proprios.
Parece que estes principios resultam da natureza das cousas; poder-se-hia suppor facil fazer derivar d’elles consequencias cuja auctoridade se fizesse geralmente reconhecer. Mas não é assim; questões são aquellas a respeito das quaes se está longe da harmonia; achamo-nos em presença de tres grandes categorias de systemas mencionados acima; talvez que melhor os possamos apreciar, agora que enunciamos alguns principios que nos dirigirão. Pode o assumpto dividir-se commodamente em quatro paragraphos que tratem successivamente: 1.ᵒ das doutrinas absolutas e das suas degenerescencias; 2.ᵒ das doutrinas mixtas; 3.ᵒ das doutrinas relativas taes quaes as concebemos; 4.ᵒ d’uma comparação entre estas ultimas e as doutrinas mixtas.
§ 1.ᵒ Segundo os sectarios das theorias absolutas, á acção penal está reservado um desenvolvimento muito maior do que aquelle de que dariam idéa os principios acima enunciados. «Ha n’ella, dizem, mais do que um direito, é um verdadeiro dever cuja observancia se exige d’um modo imperativo.»
«Embora a sociedade humana se dissolvesse pelo unanime consenso de todos os seus membros, dizia Kant, deveria ser executado o ultimo assassino que se achasse preso, afim de que cada um soffresse o castigo dos seus actos, e de que o sangue vertido não cahisse sobre o povo que não tivesse reclamado essa punição.[41]»
Em um tal systema, o fim social e juridico da pena desapparece e absorve-se n’uma ordem d’idéas muito mais vasta: já se não tracta de defesa e de protecção, mas de expiação. É certo que se nos diz que os processos d’esta justiça superior realisam accessoriamente o fim social e humano da pena.[42]
Não nos demoraremos a indagar o que n’esta ultima asserção, que nos parece muito contestavel, póde haver de verdadeiro. É evidente que isso depende muito das idéas que se formam ácerca da ordem que convem realisar. Julgamos poder limitar-nos a dirigir as seguintes perguntas aos sectarios d’estas doutrinas: Tendes sufficientes provas de que uma tão terrivel missão haja sido confiada ao Estado? Não seria natural pensar que, se o soberano legislador, de quem esta justiça dimana, a não exerce por si proprio na economia actual, é porque julgou conveniente reserval-a para outros tempos? Não póde ter querido que nós caminhemos n’esta vida, mais pela fé do que pela vista, em uma tal ordem de idéas?
Estaes bem certos de que formaes noções exactas ácerca da natureza d’esta justiça suprema? Não poderia haver n’isso mysteriosos arcanos que escapem aos nossos olhos? O Estado, que encarregaes d’esta missão, possue sufficientemente as faculdades intellectuaes e moraes que ella suppõe? Possue o necessario poder de observação? Disporia, alem d’isso, de penalidades bastante flexiveis e divisiveis para corresponderem ás gradações tão variadas da culpabilidade moral? Se se arroga o direito de infligir todas as penas, não deverá conceder egualmente todas as recompensas merecidas? Não haveria n’isto uma fonte de dificuldades e até de novas impossibilidades?
Fazer seguir immediatamente todas as acções das penas ou das recompensas que devam corresponder-lhes, não seria despojar a vida moral da auréola de desinteresse ou de fé que constitue a nobreza d’ella? Sempre comprimida no exterior, não acabaria por succumbir nas profundezas intimas que pareceria deverem ser o seu ultimo refugio?
Taes são as idéas que mais frequentemente se encontram na base do que se chama—theorias absolutas; e taes as objecções que suscitam. Enganar-nos-hiamos comtudo, se suppozessemos identicos entre si todos os systemas que nasceram d’estas theorias ou que a ellas se prendem. Nelles se encontram, muito pelo contrario, differenças, e até graos.
Uns abrangem todo o dominio da moral em suas vastas concepções, salvo em recuar ante as resistencias e as impossibilidades que se levantariam, se se tratasse de fazer uma applicação completa d’estas ultimas.
Outras circumscrevem-se ao campo mais restricto do direito. Subdividem-se porque uns submettem os factos que os preoccupam ás regras da sancção moral, ao passo que outros buscam uma sancção especial.
As bases em que se firmam estes systemas não são sempre as mesmas; uns não vão além dos sentimentos, quasi somos levados a dizer, dos instinctos da consciencia. D’isto achamos um notavel exemplo no discurso com que D. Cirilo Alvarez, então presidente da Academia de Jurisprudencia e de Legislação de Madrid, inaugurava, em 26 de outubro de 1872, o curso annual das deliberações d’esta sociedade.
Eis o que se lê n’esse discurso destinado a justificar a pena de morte:
«O fim da justiça penal não é a emenda e a correcção dos culpados. A lei penal corresponde a um fim social mais elevado: ao restabelecimento da ordem moral, abalada pelo crime, á lei de responsabilidade que pesa sobre o homem por motivo de suas más acções, a essa lei inexoravel da expiação e da penitencia que tem origem no remorso, n’esse phenomeno interno do nosso espirito a que não podemos subtrahir-nos... É n’essa lei de responsabilidade, n’essas manifestações da consciencia, n’esses soffrimentos da alma, que se produzem sempre conforme a gravidade dos factos, que se encontra a base da lei penal em todas as gradações fixadas pela legislação e pela sciencia, para distinguir a fraqueza do vicio, o vicio do crime.»
«É também n’esses phenomenos moraes, e unicamente n’elles, que se encontra a explicação philosophica d’essas palpitações da consciencia universal em presença do crime, palpitações que se revelam pela inquietação e pela agitação dos espiritos, pela indignação e pela colera das multidões contra o criminoso.[43]»
Outros recorrem a um mais profundo estudo da vida, ou a certas combinações logicas das idéas. Diz-se, por exemplo, que a pena é uma nova afirmação da lei, que a negação implicitamente resultante do crime ou do delicto torna indispensavel. Quer isto dizer, em termos mais simples, que a pena é uma sancção necessaria da lei.
Outros ainda, elevando-se, segundo a nossa opinião, a uma concepção mais digna da justiça divina, attribuem-lhe um fim de regeneração do culpado. Collocam-se assim, desde o começo, fóra do absoluto completo, de que se afastam a distancias muito diversas segundo as applicações que fazem do seu principio superior. Póde-se effectivamente attender á moral no seu conjuncto, ou apenas ao direito. Póde-se, n’esta ultima hypothese, procurar uma verdadeira regeneração moral, mudando até o fundo do caracter, ou, pelo contrario, não se ir alem do que se poderia chamar uma regeneração social, que tenda unicamente a conseguir que o culpado deixe de ser um perigoso membro da sociedade, ainda que não fosse senão pelo temor dos castigos. Assim reentra-se no dominio das theorias relativas.
Consagramos certissimamente todas as nossas sympathias aos esforços empregados para obter a regeneração moral do culpado; mas não suppomos possivel tomal-a para principal base do direito penal. É um fim que se precisa recommendar ao zelo dos philantropos; mas, se o considerassemos como entrando directamente nas attribuições do Estado, suscitaria isto, em parte ao menos, as objecções por nós apresentadas contra as verdadeiras theorias absolutas; o Estado não possue nem as faculdades, nem os meios que presuppõe o exercicio d’uma tal missão. Para elle só póde haver n’isto um fim necessario e occasional, mas deve zelosamente procurar attingil-o nos limites do que cabe á sua natural competencia.
§ 2.ᵒ—As theorias absolutas teem ainda muitos adeptos; mas, como dissemos, offerecem numerosas variedades. Podemos até dizer que os costumes juridicos das nossas civilisações occidentaes haviam de oppor-se a que se fizesse d’ellas completa applicação. Era para desejar que se fixassem limites precisos ao seu desenvolvimento. Foi o que as doutrinas que chamámos mixtas se esforçaram por conseguir, encerrando-as no ambito marcado pelas necessidades da ordem social. Conciliar e limitar um pelo outro os dois principios que parecem disputar-se o campo do direito penal era, certissimamente, uma bella idéa; teria prestado grandes serviços, se tivesse podido realisar-se. Vejamos o que ha a tal respeito.
Julgamos poder citar o nosso antigo compatriota Rossi como tendo apresentado o typo mais explicito, mais nitido e melhor conhecido d’esta categoria de systemas. Seja qual fôr o futuro reservado á sua obra, sempre terá de reconhecer se n’ella a manifestação d’um grande talento: «M. Rossi é, no seu genero, o primeiro jurisconsulto do seculo» dizia-nos um dia o nosso illustre mestre, De Savigny.
Entendemos dever accrescentar que, mesmo que se viesse a abandonar esta obra, não se lhe diminuiria o merito de ter exposto as questões com uma precisão completa, sem nenhuma d’essas obscuridades, que dão muitas vezes logar a que se interpretem conforme convem as idéas apresentadas como fundamentaes.
Perdoar-se-nos-hão estas linhas dictadas pelo reconhecimento. Tanto mais justificaveis nos pareceram ellas, quanto suppomos dever combater uma corrente de idéas muito respeitaveis, e que foram revestidas d’uma grandissima auctoridade. Ha muitissimo tempo que nos apartámos d’ellas. Este trabalho póde a muitos respeitos ser tido como uma nova edição das theses que publicámos em 1836 para solicitar o grao de licenceado. Confirmaram-nos em grande parte na nossa maneira de ver mais de 40 annos de estudo e de experiencia.
«O fim da justiça absoluta, dizia Rossi, consiste no proprio cumprimento d’ella; é porque é; attinge todas as infracções da lei moral; assenta nos principios eternos do justo e do injusto; é um attributo do Ser infinito. O mal merece o mal; o homem injusto deve reparação á justiça; é uma sancção necessaria; a ordem moral deve ser restabelecida pela pena. Esta justiça comtudo não desenvolve toda a sua acção n’este mundo. O direito penal compõe-se d’uma parte absoluta e d’uma parte relativa, de principios de justiça e de regras de utilidade.
A justiça do homem não deve ultrapassar a justiça absoluta; não deve mesmo absorvel-a; não deve castigar senão no interesse da ordem social, e nos limites apenas da culpabilidade moral. Acha-se ella, por assim dizer, encerrada em tres circulos concentricos: o da justiça intrinseca da punição, o da manutenção da ordem social, o de meios proprios para attingir com utilidade esse fim pela acção penal. É uma delegação parcial da justiça divina confiada a seres imperfeitos e falliveis, que d’elle só devem fazer uso para um fim restricto e determinado, a garantia dos elementos constitutivos da ordem social.[44]»
N’esta categoria de systemas observa-se naturalmente uma variedade maior ainda do que nas doutrinas absolutas, porque se complica com elementos mais numerosos. De pleno accordo ácerca da necessidade de se não ir além do que as exigencias sociaes reclamam, adoptam uns as regras applicaveis á responsabilidade moral, demandam outros uma sancção mais apropriada á natureza especial do direito. Carrara, senador do reino de Italia e professor de direito penal na Universidade de Pisa, parece-nos dever citar-se como exemplo d’esta ultima tendencia. Affigura-se-nos que a sua doutrina deve ser classificada no numero das que chamámos mixtas, porque invoca, diversas vezes, uma cessão parcial da justiça absoluta como base do direito penal, criticando, com grande vivacidade, as idéas que professa Rossi. Cremos que o seu systema póde consubstanciar-se em algumas proposições fundamentaes:
«Existe uma justiça absoluta, de que só uma parte foi cedida ao poder social para manter a ordem e proteger o direito. Esta justiça penal deve reparar o mal proveniente do delicto; deve, n’este intuito, combater os impulsos que podem resultar do máo exemplo dado pelo culpado, e restabelecer no espirito dos innocentes os sentimentos de segurança, d’elle afugentados pelo facto punivel.» Não é á culpabilidade moral que tem de ir buscar se a gradação das penas, mas ao que Carrara qualifica de força ou intensidade do delicto, ou seja ao quantum de vontade livre manifestada pelo facto e á influencia exercida por este sobre os resultados produzidos.
Os escriptos de Carrara offerecem provas numerosas d’uma grande erudição e d’um notavel talento d’analyse. Não hesitamos em collocal-o á frente dos criminalistas da epocha actual. É uma posição adquirida por consideraveis trabalhos, pela veneração de que os muitos discipulos o cercam, e pela inesgotavel fonte de ensinamentos que os escriptos d’elle fornecem, mesmo quando se divirja do seu modo de ver. Inclinamo-nos a pensar que o seu systema poderia dispensar a idéa d’uma delegação parcial da justiça absoluta, porque o auctor firma-se em bases que se esforça por fazer derivar da natureza do direito.[45]
Outros auctores, embora dizendo-se partidarios das theorias relativas, não podem comtudo deixar de fazer concessões ao elemento moral, o que dá em resultado a necessidade de indagar qual a justificação d’estas concessões, e, sendo possivel, até onde devem chegar.
Citaremos como exemplo Franck, que, depois de ter repellido toda e qualquer idéa d’uma expiação confiada ao poder social, e vivamente refutado o systema de Rossi, parece apresentar-se resolutamente como partidario das theorias relativas, mas sem que attribua menos importancia ao elemento moral na fixação das penas. Não é fácil, parece-nos, encontrar no livro d’elle os meios de se reconhecer sufficientemente este facto pela applicação de algum principio superior. O systema afigura-se-nos conseguintemente affecto d’uma especie de dualidade.[46]
A mesma ordem de idéas revelam os escriptos de Bertauld.[47] Reconhece que a doutrina d’um direito de punir fundado na justiça moral, limitada pela utilidade social, ganhou, durante a primeira metade do nosso seculo, um largo campo na philosophia do direito. Adquiriu, diz elle, uma verdadeira supremacia. Guizot, de Broglie, Rossi, de Rémousat defenderam-na, e, graças a elles, está escripta em nossas leis, e especialmente na reforma do Codigo Penal de 28 d’abril de 1832. Comtudo, acrescenta, encontra ella hoje contradictores.
Bertauld expõe d’esta maneira as suas idéas, depois de ter lembrado e criticado as professadas por Franck:
«Inflige-se o castigo ao infractor por motivo da sua infracção e não em virtude das infracções que se temem para o futuro... Houvesse certeza de que a infracção não poderia repetir-se, tanto da parte do agente como de quaesquer outros, e a lei violada poderia legitimamente, porque é uma lei, executar-se... A sociedade reclama do seu chefe, por força do seu proprio direito, uma expiação: não a reclama em nome e em virtude d’uma delegação de Deus... O direito de punir em si, não deriva d’uma vontade superior.» O auctor acrescenta mais adiante: «O poder social que não póde ordenar cousa alguma immoral, e que nem mesmo tem rasões para ordenar tudo o que é moralmente obrigatorio, gosa do direito de impor, com a sua sancção penal, quando o interesse collectivo que representa e reclama, acções ou abstenções que a lei moral não prescreve nem condemna. Eu quero que a penalidade social seja uma expiação e a liquidação d’uma divida, mas é uma expiação e a liquidação d’uma divida não para com Deus, mas para com a sociedade.»
Não fazemos uma obra de critica; poremos de lado qualquer discussão; diremos unicamente que é impossivel não ficar desejando explicações mais amplas ácerca do porquê e do como d’este systema, e, muito particularmente, ácerca da medida das penas, teremos de abstrahir completamente dos graos de culpabilidade moral?
O auctor em outro logar acrescenta ainda: Se se diz, segundo a nossa opinião, que o direito de punir deriva do direito de auctoridade, a questão unica será saber o que é que o soberano pode legitimamente prescrever ou ordenar, e regular a importancia das sancções pela importancia das prescripções.
O soberano poderá preceituar tudo o que exigir a conservação e o desenvolvimento da ordem social e nunca preceituará cousa alguma incompativel com a lei moral, porque não ha ordem social em contradicção com esta lei.[48] Quereriamos saber até onde deve chegar esta harmonia entre o direito e a moral. Trata-se apenas do que cumpre preceituar, ou tem ella de ampliar-se até ao grao das penas? Perguntaremos, se se nos responder n’este segundo sentido, quaes são as differenças praticas entre este systema e o de Rossi.
Lendo as numerosas criticas actualmente dirigidas contra este ultimo, necessariamente se nos depara com frequencia esta observação: repellindo tal systema, é-se, comtudo, levado, ao que parece, n’uma corrente de idéas não sem analogia com as que acabamos de combater. Não haveria, em tal caso, legitimas aspirações da consciencia? Seria possivel satisfazel-as com uma suficiente precisão?
É o problema que quereriamos resolver, quanto possivel, na fraca medida das nossas forças.
A maior dificuldade com que luctam os verdadeiros systemas mixtos consiste na conciliação de dois elementos que parecem excluir-se reciprocamente: o relativo e o absoluto. Estão alem d’isto naturalmente expostos ás objecções que se oppõem a cada um dos dois principios que se esforçam por combinar. A grande superioridade que se arrogam consiste em evitar os excessos a que poderia levar cada um d’estes principios tomado isoladamente. Duvidamos de que realmente possam conseguir esse fim; entendemos, de mais a mais, que nas theorias puramente relativas, quando sensatamente entendidas, podem encontrar-se garantias analogas, sem que offereçam eguaes perigos. Parece-nos que os receios suscitados por estas ultimas, e as accusações que se lhes dirigem, respeitam muito menos aos principios que lhes servem de base, do que ás idéas frequentissimamente incompletas, mesquinhas e parciaes que d’ellas se teem formado. Não o escondemos a nós mesmos: ha contra ellas bastantes prejuizos que queremos combater, porque nos parece isto indispensavel para attingirmos o fim que nos propomos.
Em nossa opinião, prestar-se-hia um grande serviço á sciencia do direito penal, se a desembaraçassem, d’uma vez para sempre, das velhas idéas d’uma delegação total ou parcial da justiça de Deus. Não é que resolvamos inclinar-nos sem reservas ante as soberanias d’este mundo. Julgamol-as, a ellas proprias, subordinadas a uma regra superior; uma regra, porém, especial e humana, não porque deixe de ter uma origem superior, mas porque respeita á nossa existencia terrena, á missão que impõe aos representantes da ordem social.
Cumpre não nos illudirmos: novas criticas que se dirigissem contra as theorias mixtas não teriam provavelmente resultados diversos dos precedentes; se se quer que desappareçam, é preciso satisfazer, em parte, ao menos, ás necessidades e aos sentimentos que as determinaram. Vejamos se, sem ir além das theorias puramente relativas, não é possivel conseguir aquelle fim.
Digamol-o desde já; não temos a pretensão de haver descoberto fosse o que fosse; nada mais fizemos do que tratar de apontar phenomenos geralmente conhecidos, perguntando a nós mesmos se não é possivel achar n’elles a solução desejada; é o resultado d’este estudo que vimos submetter á critica.
Quando acaba de commetter-se um crime, é natural preoccupar-nos com os meios pelos quaes se poderia evitar a repetição d’elle.
Parece que é o auctor do facto a primeira pessoa contra quem deve proceder-se; como impedil-o, porém, de o renovar? Só por tempo, relativamente breve, podem collocal-o na impossibilidade physica de recomeçar. Seria louvavel e não deveria certamente perder-se de vista o trabalhar para o seu aperfeiçoamento moral; mas é uma empreza de largo folego e cujos resultados são muito incertos. Recorre-se geralmente á intimidação; oppõe-se o temor da pena ás seducções do crime.
Tudo isto póde justificar-se; mas resta saber se são medidas sufficientes. Póde considerar-se o perigo social como inteiramente concentrado na pessoa do criminoso? O facto que acaba de dar-se não é, pelo contrario, o indicio e a consequencia d’um phenomeno mais geral, que exige uma reacção mais ampla.
É bem certo que o perigo que é preciso combater existia antes da realisação do facto, porque o facto produziu-se. Basta, além d’isto, estudar, pouco que seja, o movimento da vida social, para reconhecer que as infracções que se trata de prevenir teem a sua origem n’um conjuncto de impulsos mais ou menos poderosos. Estas forças perigosas são, no fundo, as mesmas, antes e depois da perpretação do crime; apparecem como o objecto principal da reacção necessaria: é dos delinquentes futuros que principalmente é preciso tractar. O facto de se delinquir sob a acção d’estas forças é apenas uma circumstancia especial que não deve ser completamente despresada, mas que só póde exercer uma influencia restricta.
Os principaes partidarios d’esta acção geral d’uma força preventiva, servem-se de expressões muito energicas para significarem o modo como esta acção deve exercer-se. Falam d’um constrangimento ou d’uma dynamica psychologica[49], do temor tendente a reprimir as tentações perigosas[50], do mal que excede o proveito que o criminoso deve colher do delicto[51]. Parecem-nos, em si, exactas estas expressões, salvos os correctivos de que adiante falaremos.
Este conjuncto de systemas justifica-se, em principio, pela absoluta necessidade de fazer respeitar o direito, recorrendo em caso de necessidade, ao constrangimento. Assenta n’um facto de observação facil de verificar, e que leva a um conjuncto de regras geraes quanto á ponderação das penas; tracta-se apenas de estudar o meio social em que se quer actuar, e de preceituar penas correlativas ou á importancia dos interesses a proteger, ou á força dos impulsos contra que é preciso luctar. Pode-se frequentemente recorrer á experiencia em tal assumpto. Os outros systemas levam quasi necessariamente a uma especie de casuistica em que é preciso conceder muito á livre apreciação dos tribunaes.
A acção preventiva[52], cujos principaes caracteristicos acabamos de apontar, tem sido objecto de criticas muito asperas; diz-se que ha n’ella alguma cousa de degradante e de brutal; é um recurso ao terror; maltractam o culpado como um instrumento destinado a servir de exemplo. O legislador torna-o uma victima dos proprios erros; elle é que é culpado; devia prescrever penas bastantes para que não houvesse contravenções; enganou-se nas observações e nos calculos; não satisfez á missão de que se incumbira. Chega-se mesmo a dizer que, em um tal systema, não é necessario provar a culpabilidade para se infligir uma pena, visto que o supplicio d’um innocente póde produzir o mesmo effeito preventivo que o de um criminoso. Acrescenta-se que cada nova infracção deveria augmentar as severidades da lei, por ficar assim demonstrada a insufficiencia das antigas penalidades.
Digamol-o desde já: Não ha principio que não conduza a consequencias inaceitaveis, logo que, separando-o d’aquelles com que devia combinar-se, o levem, n’esse estado de isolamento, até aos seus ultimos desenvolvimentos logicos. Cumpre, alem d’isso, reconhecel-o: os proprios partidarios d’uma acção preventiva não estão isentos de defeito no modo por que diligenciaram definil-a e justifical-a.
Fala-se d’uma maneira demasiadamente directa e exclusiva d’uma protecção da sociedade contra os attentados a que está exposta. Faz-se nascer assim a idéa d’uma lucta de todos contra cada um, lucta em que este seria quasi necessariamente sacrificado.
É preciso renunciar a taes formulas, e proclamar em alta voz: A ordem social não se justifica e não tem rasão de ser senão como meio de fazer reinar o direito. Esta regra superior impõe-se a todos, tanto aos estados como aos individuos; dá a cada um o que lhe compete, e cobre com a sua protecção o accusado e o culpado mesmo, tanto como o queixoso e a victima. É um dos principaes merecimentos de Carrara ter muito particularmente insistido na idéa d’uma defesa do direito como base da sociedade.[53]
Com demasiada frequencia se considera que o estado desempenha unicamente o papel d’um gendarme encarregado de vigiar por que os individuos se não invadam reciprocamente o campo de actividade que lhes é destinado. Esta doutrina, favorecida pelo systema de Kant, devia levar ao individualismo que hoje predomina; póde egualmente fazer considerar exclusivamente exterior em demasia a ordem que ao direito incumbe manter. É preciso não o esquecer: esta ordem exterior não é mais do que uma base sobre que deve produzir-se um completo desenvolvimento intellectual e moral; n’isto é que está o principal fim: não haveria senão mentira em qualquer ordem exterior que, para se produzir, offendesse esse desenvolvimento superior.
São de molde a tranquillisar os espiritos as observações que precedem, porque reduzem ao seu justo valor os defeitos invocados pelos adversarios d’uma acção preventiva em direito penal. O accusado certamente achará garantias sob um regimen em que deve ser protegido o direito de todos.
Não é ser tratado como um instrumento, e sacrificado a um fim estranho, o soffrer um regimen a cujos rigores deu causa a negligencia e a vontade culposa. É isto tanto mais verdadeiro, quanto este facto é uma condição necessaria para a manutenção d’uma ordem de cousas com que cada um aproveita, e que deve cada um respeitar como uma lei da sua natureza.
O temor de um materialismo exagerado, quer pelo que respeita ás tendencias contra que julgam dever luctar, quer pelo que respeita aos reagentes que procuram oppor-lhes, não se justifica sufficientemente pelos principios do systema; nada ha n’esses principios que necessariamente conduza a um tal materialismo; os impulsos que devem combater-se para se satisfazer a esta doutrina são de diversas naturezas, bem como o são os meios de se lhes resistir.
A acção preventiva do direito penal tambem não tem necessariamente como consequencia levar a exaggeradas severidades, sacrificando tudo a uma certa ordem exterior, e redobrando de rigor a cada nova infracção. N’este systema, como nos outros, não se poderia ter a pretensão de manter a ordem d’uma maneira absoluta: não pode esquecer-se que é precisa, tendo em vista um fim superior, a sujeição a certos limites, e o respeito pela maior somma possivel de liberdade. Leva-nos isto ao estudo das relações que devem existir entre o direito e a moral. Chegou o momento de melhor profundarmos as particularidades d’este assumpto; esse é, como já vimos, o fim principal do presente estudo.
Convem fazer notar que, propondo-nos oppor o reagente da pena ás seducções do delicto, é sobre a vontade, isto é, sobre um elemento essencial da vida moral, que procuramos actuar.
Se falta completamente esta liberdade, não pode tratar-se da pena, porque o elemento sobre que esta devia exercer influencia não existe. Chegamos assim aos mesmos resultados a que chegariamos, se unicamente nos preoccupassemos com uma culpabilidade moral que não poderia dar-se em tal hypothese. Mas esta ausencia e esta diminuição de liberdade podem apresentar gradações e provir de causas diversas, por uma parte de violentos impulsos, e, por outra, d’um estado normal e doentio. Occupemo-nos successivamente d’estes dois casos, attendendo ás relações do direito e da moral.
1.ᵒ Quanto ao obstaculo proveniente dos fortes impulsos, é preciso distinguir entre duas hypotheses:—a) Esses impulsos são de tal ordem que fazem desapparecer completamente a liberdade. Parece que, sendo assim, deve desapparecer qualquer imputabilidade segundo uma e outra lei, resalvando-se os casos em que esses impulsos proviessem d’um desenvolvimento de paixão contra o qual teria sido possivel luctar. Pode acontecer, todavia, que o direito se declare impotente em casos em que a moral não haja perdido toda a competencia; tal seria o de dois naufragos que se disputassem um destroço insufficiente para salvar ambos. Em geral seria difficil recusar um tributo de louvor e de admiração áquelle dos dois que se sacrificasse pelo outro. Podia egualmente succeder que devesse infligir-se uma censura mais ou menos severa a um ou a outro, conforme as circumstancias.
Poderia até dar-se uma verdadeira violação de direito. Mas, n’uma tal posição, o estado de natureza e os instinctos vitaes predominam com tamanha força, que não seria escutada a ameaça d’uma pena, e que dificilmente se justificaria a imposição d’ella—b) Esses impulsos deixam subsistir um certo grau de liberdade reconhecido por uma e outra lei. A moral distinguirá: verá circumstancias attenuantes na acção d’essas causas, se, em si, forem innocentes ou louvaveis; verá circumstancias aggravantes, se forem condemnaveis. E o que será feito do direito penal? Não deveriam calcular-se unicamente pela força de taes impulsos as exigencias da acção preventiva? Não se poderia mesmo avançar que é preciso proceder com rigor, tanto maior quanto maior é a falta de reacção moral? Não se poderia citar como exemplo um pae de familia que a miseria impelle até o roubo para prover á sustentação da mulher e dos filhos? Não pode parecer necessario redobrar de severidade para luctar contra impulsos taes?
2.ᵒ A mesma dissidencia e as mesmas questões se levantam quanto aos obstaculos que um estado anormal ou doentio póde impor ao desenvolvimento da liberdade. N’elle verá geralmente a moral circumstancias attenuantes. Póde, ao contrario, pensar-se que em direito penal, é necessario ferir com tanta maior força quanto mais obtuso e quasi embrutecido fôr o individuo de que se trate.
Escusamos de o dissimular: estes conflictos e estas questões apresentam-se nitidamente ao espirito, se apenas se attende á ordem material, e á necessidade de a manter estrictamente e rigorosamente. Talvez se fosse tentado a acceitar, a tal respeito, o dilemma admittido pelo criminalista italiano Giuliani, ferveroso discipulo de Romagnosi:
«Se se admitte um principio differente d’aquelle segundo o qual as penas devem ser graduadas em conformidade com a força dos impulsos que conduzem ao mal, esse principio deverá conduzir a differentes resultados; exigirá uma pena mais ou menos forte. Essa pena será excessiva ou insufficiente. Seria injusta n’este ultimo caso, tanto para com a sociedade, que tem o direito de ser efficazmente protegida, como em relação ao culpado, que se veria atormentado sem que d’isto resultasse nenhum bem publico.»[54] Vejamos comtudo se não deve resultar uma outra resposta d’um estudo mais profundo do assumpto.
Vimos quaes podem afigurar-se ser as exigencias d’uma ordem puramente material; cumpre-nos indagar quaes devem ser as da ordem moral, e qual a influencia que sobre as primeiras são chamadas a exercer.
A consciencia é, como o dissemos já, o elemento primordial e necessario de todo o desenvolvimento moral. Cada um de nós escuta, nas profundidades do seu ser, uma voz que lhe diz: Tu és livre; mas este nobre privilegio traz comsigo mesmo o principio d’uma austera e terrivel responsabilidade, porque é preciso fazer d’elle o uso exigido por uma lei superior. Ha entre o bem e o mal uma distincção que, nem por ser algumas vezes offuscada pela ignorancia ou pela paixão, deixará de se fazer reconhecer: é preciso procurar o primeiro e evitar o segundo. Degrada-se e compromette-se quem não obedece a esta regra, porque se colloca voluntariamente fóra do caminho que devia trilhar.
Esta voz faz-se perpetuamente ouvir para nos evocar á realidade das cousas. Tem-se visto luctar com vantagem contra o septicismo d’uma escola que um espiritualismo exagerado levava a desconhecer o mundo externo.[55] Lucta actualmente contra o materialismo e o fatalismo: confiamos em que não será suffocada. É bem certo que não se poderia abstrahir d’este testemunho directo da nossa natureza superior: não é sem motivos e não deve ser em vão que se faz ouvir com tal persistencia. Vejamos agora que influencia deve exercer no direito penal.
Faremos observar, em primeiro logar, que não é unicamente um elemento individual: apresenta-se tambem debaixo d’uma fórma collectiva e social. Cada nação vive d’uma vida moral que lhe é mais ou menos propria e que se manifestou por muito tempo no direito consuetudinario cuja origem só póde explicar-se por uma auctoridade expontaneamente reconhecida. Mudaram os tempos: parece não bastar este modo de proceder, e substitue-se-lhe um largo desenvolvimento do poder legislativo; mas não conserva menos cada povo um fundo de vida moral que lhe é propria, e que lhe constitue uma das linhas principaes do caracter nacional.
Occupemo-nos agora de cada um d’esses dois aspectos da consciencia em face do direito penal.
Qualquer acto da vida moral é seguido, na consciencia individual, d’um sentimento de approvação ou de reprovação que, em si mesmo, constitue já uma especie de sancção pela impressão de contentamento ou de descontentamento que deriva d’elle. Esta manifestação primeira póde parecer que não está directamente em relação com o direito; mas ainda vae alem; como precedentemente dissemos, vem juntar-se-lhe uma impressão de merito ou de demerito. A felicidade promettida aos bons não provoca geralmente nenhuma pretensão directa relativamente ao direito: seria impossivel encarregar o Estado de directamente satisfazer a tanto, d’uma maneira ampla. Mas exercendo de facto o Estado o poder de infligir penas, pergunta-se se não deveriam seguir-se os avisos da consciencia no exercicio d’essas funcções, e até que ponto póde convir o embrenhar-se n’esse caminho.
O mao merece ser desgraçado! Estas austeras vozes repercutem-se de edade em edade com demasiada persistencia para que seja licito abstrahirmos d’ellas completamente. Parece, alem de tudo, muito difficil que um ser intelligente e sensivel não soffra fora do caminho que deve trilhar. Deve-se comtudo ter cautella em não materialisar este sentimento exigindo que o Estado o satisfaça directamente. Não temos de repetir aqui os argumentos que apresentámos acerca das doutrinas absolutas, quer consideradas em si, quer nas diversas combinações que se tem tentado effectuar entre o principio da expiação e as exigencias d’uma protecção social. Quanto mais estudamos essas combinações, mais nos convencemos da impossibilidade de as conseguir, e dos perigos que se correm, tentando-o. D’aqui não resulta comtudo que o direito penal possa abstrahir completamente dos juizos da consciencia. É verdade que nenhuma medida commum existe entre o sentimento abstracto de demerito que se prende á culpabilidade moral, e as penas geralmente physicas infligidas pelo Estado; mas seria engano concluir que nunca podem levantar-se conflictos entre estes dois elementos. Já o vimos: as exigencias sociaes parecem algumas vezes reclamar severidades que se não harmonisam com a verdadeira culpabilidade moral; deriva d’ahi certissimamente um sentimento doloroso para a consciencia. Qual deve ser a influencia d’um tal facto sobre a pratica do direito?
Digamol-o em primeiro logar: esse sentimento é, em si, natural e legitimo. Soffrer quando se vê exercer uma demasiada severidade, não é o mesmo que reclamar penas mais rigorosas. É mais grave infligir um mal immerecido do que abster-se ou restringir-se dentro de limites tidos por estreitos em demasia. Para preencher lacunas taes, eis ahi sempre a auctoridade superior, de cuja justiça se quereria ver o exercicio. Acrescentemos que, sendo a consciencia moral um dos principaes elementos do progresso individual e social, não pode admittir-se que o Estado não tenha de preoccupar-se com elle, ainda que não fosse senão para respeitar e deixar que se cumprisse uma obra tal.
O que dissemos ácerca das relações que devem existir entre as duas leis indica sufficientemente que a vida humana não pode dividir-se em duas partes; uma puramente juridica e outra puramente moral; existe entre estes dois elementos uma acção e uma reacção necessarias e reciprocas; demonstra-o a natureza das cousas, e confirma-o a historia: se tem de viver n’um mundo em demasia contrario ás suas crenças e ás suas aspirações, o homem moral tende a insurgir-se ou a degradar-se; as mais das vezes, succede-lhe uma e outra cousa ao mesmo tempo. A demasiada severidade das penas dá muito particularmente este resultado. Deriva d’ella um sentimento de incerteza e de mal-estar; o accusado parece ser uma victima que cumpre lastimar e tractar de subtrahir á sorte injusta que a ameaça. É assim que a impunidade tende a produzir-se no meio da anarchia e d’uma desmoralisação geral. O proprio Feuerbach, um dos mais rigorosos partidarios do constrangimento psychologico, reconhecia a necessidade de nos curvarmos perante um poder tal.[56] Digamos ainda que os sentimentos da consciencia não podem senão embotar-se n’um meio social que os não considera sufficientemente. Vendo-os desconhecer com demasiada frequencia, fica-se em duvida se não seriam vãs illusões.
Ha, pois, que fazer concessões á consciencia moral. Comparando com as doutrinas mixtas as idéas cujos traços principaes acabamos de expor, é que veremos qual a natureza d’essas concessões, e até onde devem ir. Taes idéas não offerecem aliás nenhuma novidade: são apenas a maneira de viver cada vez mais consagrada pelos factos. O systema das circumstancias attenuantes reconhecidas pelo jury, no fundo não é mais do que a realisação pratica de taes concepções.
§ 4.ᵒ—As differenças caracteristicas que distinguem estas theorias das antigas theorias mixtas parecem-nos evidentes; mas não é menos preciso resumil-as e pol-as em relevo com toda a exactidão e precisão possiveis.
Assentam estas doutrinas mixtas, no fundo, sobre a combinação de quatro idéas que apresentam como principios, cuja estricta observancia é necessaria em vista das garantias e dos limites que para o direito penal d’elles devem resultar:
1.ᵒ Ha uma justiça absoluta que retribue o mal com o mal, tendo em vista uma expiação que tem a causa em si propria;
2.ᵒ A ordem social exige, para se conservar, que se inflijam certas penas aos que a perturbem;
3.ᵒ Esta penalidade exerce-se em virtude e em execução d’uma delegação parcial da justiça absoluta;
4.ᵒ Esta delegação não é admissivel senão nos limites do que é necessario e possivel para a manutenção da ordem social.
A idéa d’uma expiação absoluta, como base unica da justiça suprema, é, como já dissemos, mais ou menos difficil de conceber.
A delegação parcial d’esta justiça não parece nem justificada nem exequivel. Afiguram-se taes doutrinas, em todos os casos, demasiadamente superiores ás nossas faculdades e demasiadamente discutiveis, para que seja possivel tomal-as como base d’um poder tão temivel.
Acrescentaremos que as garantias e os limites que se procuram n’esta combinação bem poderiam ser illusorios, e que não deixariam de offerecer perigo.
Expor-se-hia a bastantes decepções quem buscasse na justiça absoluta garantias e limites contra os rigores da justiça social; porque esta, para justificar as severidades que julga necessarias, apenas tem de elevar um ou muitos graos toda a escala da penalidade moral. O que é facil na falta de qualquer medida commum aos dois generos de penas e em presença da infinita grandeza do soberano legislador cujas determinações foram violadas. Não se tem já pretendido que todas as medidas e todas as gradações desapparecem em presença do infinito?
Offerece este systema duas fontes de perigos: 1.ᵒ Não é impossivel que n’elle se encontre, em vez d’uma diminuição um augmento da penalidade; 2.ᵒ é possivel tambem que n’elle se encontrem limites que não permittam satisfazer as exigencias sociaes.
a) Já o dissemos: é uma ardua tarefa conciliar as regras absolutas da expiação moral, tal qual se concebe geralmente n’essas doutrinas, com as necessidades puramente relativas da ordem social.
Nem sempre será facil fugir ao que ha de naturalmente imperioso na primeira ordem de idéas; poderá ser-se levado a elevar tal ou tal pena sem verdadeira necessidade social, unicamente para manter uma certa harmonia na gradação reclamada pela lei moral. Poderia conduzir a consequencias semelhantes o desejo de evitar um mao exemplo que parecesse resultar de taes contrasensos.
Se se admitte um só principio justificativo da pena, unicamente se applicará esta depois de rigorosamente verificado se esse principio a reclama.
Se se admittem dois, poderá succeder que se seja mais facil na applicação d’um, em virtude da evidencia que se manifeste quanto á applicação do outro. Uma culpabilidade moral n’um alto grao de certeza poderá fazer com que se attenda mais ou menos de leve á verificação das necessidades sociaes. Adquirir-se-ha pelo pensamento a segurança de que, no fim de tudo, o accusado, soffrendo a pena, unicamente soffrerá o que mereceu.
O systema não terá, sem duvida, sido estrictamente observado n’estes dois casos; mas não é superfluo attender ás possiveis fraquezas da nossa pobre humanidade.
b) Cumpre reconhecer que, muito frequentemente, as penas que parecem necessarias pelo que respeita á segurança social, parecem exceder a culpabilidade moral, no sentido, ao menos, de que tal circumstancia póde reclamar uma elevação da acção repressiva, sem que o facto represente em si um correspondente aggravo moral. A justiça militar em tempo de guerra e certas medidas de salubridade e de ordem publicas parece terem taes exigencias.
É interessante notar a attitude de M. Rossi ao fallar das medidas tendentes a prevenir a invasão das doenças epidemicas ou contagiosas. Depois de ter provado a severidade muito rigorosa a que se costuma recorrer em taes circumstancias, esforça-se por justifical-a dizendo que se é moralmente muito culpado quando, por imprudencia, se expõe um paiz aos ataques d’um semelhante flagello.[57]
É o que geralmente se faz: accommoda-se a culpabilidade moral ao perigo social. Offerecem-se aqui duas observações:
1.ᵃ se devesse sempre existir uma tal proporção, não vemos que accrescimo de garantias e que limites se obteriam combinando os dois principios.
2.ᵃ Já vimos, falando dos obstaculos que se oppõem ao pleno desenvolvimento da liberdade, que uma tal harmonia nem sempre existe. Parece alem d’isso ser preciso ir mais longe, e reconhecer a este respeito um motivo quasi permanente de desaccordo. O direito carece de apoiar-se em principios abstratos conducentes a regras geraes; a moral depende frequentemente de convicções individuaes que transfiguram algumas vezes as regras sociaes em formulas mais ou menos importunas, cuja conveniencia se não justifica sufficientemente quer em si mesma, e d’um modo geral, quer em attenção a taes circumstancias particulares.
Estas regras podem até afigurar-se manifestamente injustas e nocivas. Nem por isso devem respeitar-se menos em direito estricto e rigoroso. É o que demandam as exigencias da ordem. Mas, collocadas no ponto de vista puramente moral, seria difficil abstrahir completamente dos escrupulos e até das extravagancias e dos erros da consciencia individual. A opinião publica não se engana: sem criticar uma certa pena como em demasia severa, longe está ella de a tomar sempre como medida da censura que dirige contra o agente. Dá-se certamente alguma cousa semelhante no tocante ás medidas sanitarias. É-se sem duvida culpado de expor um paiz aos ataques d’um mal que se teme, mas é facil haver illusões a este respeito. Póde alem de tudo acontecer que imperiosos deveres venham combater e diminuir a auctoridade da lei.
Vejamos o que, sob este ponto de vista, deve pensar-se das idéas que defendemos como base do direito penal. Não temos aqui mais do que um principio unico que tenta proteger todos os direitos e todos os interesses commettidos á sollicitude do Estado. São as necessidades sociaes que devem predominar em um tal systema; mas não se referem só á ordem material; devem attender á ordem superior a que esta servirá de ponto de partida e de meio.
O elemento moral figura n’elle sob um aspecto inteiramente diverso do que tem nas theorias mixtas. Não se trata d’uma doutrina nascida de locubrações scientificas e impondo-se imperativamente: consideramos a consciencia um facto que é preciso respeitar, e a que é preciso attender, em vista da sua grande importancia moral e da influencia que exerce na auctoridade e na verdadeira efficacia da lei penal. Apresenta-se, como já vimos, sob dois aspectos. Vejamos que papel é necessario distribuir-lhe no desenvolvimento da actividade repressiva.
Compõe-se esta actividade de dois elementos: 1.ᵒ um certo numero de regras mais ou menos abstractas e geraes, preceituadas pelo poder legislativo; 2.ᵒ a applicação d’essas regras aos casos particulares n’ellas previstos.
1.ᵒ Quanto ao primeiro d’esses dois elementos, não devemos certissimamente, ir além do que chamamos moral publica ou consciencia nacional. É n’isso, n’esse conjuncto de tradicções, de convicções e de sentimentos derivados da historia de cada povo, que bem manifestamente se encontram as bases da vida collectiva e social d’elle; é ahi que ao mesmo tempo deve procurar-se a obra do seu passado e o ponto de apoio sobre que deve desenvolver-se o seu futuro. É um poder que só com respeito deve considerar-se em attenção á origem e á sua importancia. Não é preciso lisongear ninguem, e o povo, ainda menos talvez do que os individuos. Mas todo o povo, de que não deve desesperar-se, tem na sua vida intima um certo numero de idéas moraes reconhecidas mais ou menos sãs. É isso que constitue o lado bello do caracter nacional e da moral publica. É esse fundo commum que o legislador deve tomar para base da sua obra, se quer que o povo se desenvolva livremente e viva de vida propria. É n’esse facto d’uma consciencia nacional que é preciso attentar, no que tem de verdadeiramente acceitavel. É n’elle que convem buscar apoio para combater os impulsos perigosos que são o objecto da acção penal. É d’elle que se torna necessario respeitar as susceptibilidades.
Ha um nucleo de vida moral, uma base de progresso futuro que é preciso manter cuidadosamente. Digamol-o comtudo: esta parte sã da consciencia nacional é muito affectada por um sentimento doloroso quando assiste a condemnações que lhe parecem em demasia severas, mas geralmente não leva tão longe as suas exigencias como deveriam fazel-o as doutrinas mixtas, para se manterem verdadeiramente fieis aos seus principios.
Ha necessidades sociaes que cada um deve acceitar porque se impõem imperiosamente. Quem voluntariamente abriu lucta com a lei reconhece ter justamente incorrido nas penas que ella preceitua, embora procedesse com as mais honrosas intenções. Ha muito que este facto se aponta: um dos homens que a historia mais cercou de respeito, Washington, era regularmente um rebelde. Quem ousaria accusal-o de culpabilidade moral, e, se tivesse succumbido na sua empreza, quem se molestaria com uma condemnação proferida contra elle? Quaes teriam sido, em semelhante hypothese, os sentimentos d’um partidario das doutrinas mixtas?
2.ᵒ—A influencia da consciencia nacional reapparece ainda, mas d’um modo menos directo, no exercicio da acção judiciaria. É d’um facto individual que se tracta; é o que se passou na consciencia do agente que cumpre apreciar moralmente. Se se quer ser justo e equitativo, não é possivel abstrair das circumstancias do facto, dos impulsos e das convicções especiaes sob cuja influencia o acto se produziu. Mas o meio moral predominante no paiz deverá necessariamente exercer uma larga influencia em tal apreciação. O que de resto é justo, porque são em geral esses principios de moral publica que actuaram, deveram ou poderam actuar na perpretação do facto; são elles que o juiz deve tomar em consideração, mais do que as suas convicções individuaes, que podem afastar-se muito da corrente geral.
Acrescentemos que deve haver harmonia entre a acção legislativa e a judiciaria, d’onde resulta que esta ultima deve, como a primeira, fazer concessões á consciencia racional. Que nós, se se nos perguntar até onde se deve ir n’este caminho, diremos que seria difficil formular a tal respeito regras absolutas; são questões essas a respeito das quaes o legislador e o juiz devem ter um certo poder d’apreciação.
Tudo o que podemos dizer é que, se fosse preciso escolher entre os effeitos d’uma ordem material que só assentasse no temor, e a auctoridade moral d’uma pena acceite pela consciencia, não hesitariamos em nos inclinarmos para esta ultima. Estamos persuadidos de que, satisfazendo ás mais altas aspirações da nossa natureza, essa escolha estaria bem longe de comprometter a ordem tal qual deve reinar.
Ainda uma vez, a ordem material deve ser considerada como condição d’uma ordem superior que se lhe não deve sacrificar. É ahi que se encontra a solução do problema que nos propozemos. É pela elevação da ordem social á sua verdadeira altura, sem perder de vista o fim ultimo para que deve tender, fazendo entrar n’ella todos os elementos que deve conter, que se dá satisfação, tanto quanto possivel, aos sentimentos moraes que n’ella podem achar-se mais ou menos offendidos.
É certo que esta corrente d’ideias apenas conduz a uma especie de transacção, e que em tal assumpto, mais que em qualquer outro, sente-se a necessidade d’um apoio em principios fixos. É a objecção que nos apresentava um dos mais distinctos dos nossos antigos magistrados, que desempenhava então as funcções de procurador geral, e que morreu ha pouco. Todas as nossas sympathias seriam votadas a taes sentimentos, se fosse possivel dar-lhes uma conveniente satisfação. A questão é essa, e cremos tel-a estudado com uma conscienciosa perplexidade.
Não basta crear principios, é preciso que assentem n’uma base solida e possam combinar-se sem se chegar a resultados incompativeis. É necessario encarar a vida tal qual se nos apresenta, e quanto mais observamos, mais nos parece demonstrado que as complicações sociaes são difficeis de se reger por meio de regras abstractas, que se desenvolvam com um rigor mathematico. Devemos dar-nos por felizes quando podemos reconhecer certos principios dirigentes. Julgamos tel-o conseguido no presente estudo, sem deixarmos de dar aos factos toda a importancia que devem ter.