Auf diesen Standpunkt stellten sich im vorigen Jahrhundert W. v. Humboldt (Gesamm. W. VII S. 138), Henke und Wächter, später besonders Ortmann, Rödenbeck, Keßler, Klee, E. Rupp.[38] Bleiben sie konsequent, so müssen sie energische Gegner des GB. § 216 werden.[38a]
II. Die Bewegung innerhalb der Gesetzgebung knüpft gleichfalls an die Einwilligung in die Verletzung an,[39] die im Interesse ihrer klareren Erkennbarkeit und leichteren Beweisbarkeit zum Verlangen der Verletzung gesteigert wurde.[40]
Dieses Verlangen der Tötung wird zum Strafmilderungsgrund, die Tötung auf Verlangen bleibt also echtes Verbrechen — Verbrechen natürlich nicht im Sinn des RStGB. § 1 genommen.[41]
Es hat damit begonnen das Preußische Landrecht T. II Tit. 20 § 834.[42] Viele deutschen Strafgesetzbücher sind ihm gefolgt, aber nicht schon das Bayrische v. 1813, sondern zuerst das Sächsische v. 1838.[43] Auch das Preußische verhielt sich ablehnend, ebenso von seinen Nachfolgern das Oldenburgische v. 1858 und das Bayrische v. 1861, nicht aber das Lübische (s. § 145).
Es zwang diese Abweisung des Verlangens als Strafmilderungsgrundes zu dem furchtbar harten Schluß, die Tötung des Einwilligenden der Strafe des Mordes oder des Totschlages zu unterstellen.
Diese unerträgliche Notwendigkeit hat denn auch dazu geführt, in den dritten Entwurf des Norddeutschen Strafgesetzbuchs — die beiden ersten hatten wirklich geschwiegen! — die Tötung des den Tod ausdrücklich und ernstlich Verlangenden seitens dessen, an den das Verlangen gerichtet war, als selbständiges Tötungs-»Vergehen« aufzunehmen und deshalb unter die im Mindestbetrag noch viel zu hohe Gefängnisstrafe von nicht unter 3 Jahren zu stellen. Dieser Vorschlag hat dann unverändert Aufnahme in das Gesetz gefunden.
Es liegt dem das richtige Verständnis eines notwendig anzuerkennenden Strafmilderungsgrundes unter.
Die Tötung des Einwilligenden hat nicht nötig, den Lebenswillen des Opfers zu brechen, durch welche Vergewaltigung die regelmäßige Tötung erst ihre furchtbare Schwere erlangt.
Darin liegt der Zwang, den Deliktsgehalt der Tötung des Einwilligenden zunächst als objektiv bedeutend geringer zu fassen. Damit wird auf der subjektiven Seite eine Abmilderung der Schuld dann Hand in Hand gehen, wenn die Handlung aus Mitleiden verübt wird. Aber notwendig ist dies zur Strafmilderung gar nicht — weder nach theoretischem Gesichtspunkte, noch de lege lata. Indessen weiter als zur Strafmilderung führt die zum Verlangen gesteigerte Einwilligung in die Tötung de lege lata nicht.
Der rechtlich schwachen Punkte dieser privilegirten Art vorsätzlicher Tötung sind drei: 1. die gesetzliche Steigerung der Einwilligung zum Verlangen oder gar zum ausdrücklichen Verlangen zwingt, die Tötung des nicht in dieser gesteigerten Form Einwilligenden auch wieder als Mord oder gewöhnlichen Totschlag zu behandeln;