[75] G. F. v. Martens, Kaper § 14; Phillimore a. a. O. I S. 503; Pradier-Fodéré a. a. O. § 2506; auch Perels a. a. O. S. 174.

[76] So Ortolan (im Zusammenhang mit seiner Ansicht, dass Kaperei durch ein nicht dem autorisierenden Staate angehöriges Schiff Piraterie sei) a. a. O. I S. 240; wie er Calvo, Droit international 4. Aufl. § 496. Bynkershoek, Quaest. Jur. Publ. I, XVII (im Anschluss an die niederländische Gesetzgebung, s. [N. 74]) und Rivier, a. a. O. II S. 259, scheinen allgemein Piraterie anzunehmen.

[77] Nicht einmal dem Staate, dessen Nationalflagge missbräuchlich geführt wird, steht die Befugnis der Kontrolle auf hoher See zu, vgl. die Schlussbestimmung in § 3, b der deutschen Verordnung vom 21. Aug. 1900 (die Kriegsschiffe haben die unbefugte Führung der Nationalflagge zu verhindern) in Verbindung mit den „Bestimmungen für den Dienst an Bord“ von 1903 § 23 No. 11, f. (Einschreiten auf Grund der Verordnung auf hoher See nur gegen deutsche Handelsschiffe). Beiläufig hat die erwähnte Bestimmung des § 3, b in dem § 22 des Flaggengesetzes von 1899, in dessen Ausführung die Verordnung von 1900 ergangen ist, keine Grundlage.

§ 3.
Verwendung dem autorisierenden Staate nicht angehörender Kaper.

Eine besondere Beachtung hat auch in der neueren Litteratur die Frage gefunden, in welcher Rechtslage sich ein von einem anderen als seinem Heimatstaate autorisierter Kaper befindet. Die Meinungen sind sehr geteilt. Man sah bis ins 19. Jahrhundert hinein allgemein und sieht auch heute sehr häufig die Autorisierung für vollkommen legal an;[78] betrachtet man sie als illegal, so lässt man entweder nur die normalen Rechtsfolgen völkerrechtswidriger Kommissionierung (s. v. [§ 2, 2]) eintreten,[79] oder aber man erklärt den Kaper für einen Piraten im Sinne des Völkerrechts.[80]

Für die Entscheidung der Rechtsfrage ist ihre genaue Trennung von einer anderen, mit der sie in der neueren Litteratur regelmässig vermischt wird, von grösster Bedeutung. Es ist die, ob eine Regierung, die ihren Untertanen gestattet, fremde Kaperbriefe anzunehmen, sich einer Neutralitätsverletzung schuldig mache.[81] Ihre Bejahung oder Verneinung präjudiziert einer Stellungnahme zu der Frage der Behandlung des Kaperschiffes in keiner Weise, so wenig wie die Tatsache der Anwerbung im Gebiet einer neutralen Macht, der Ausrüstung in einem neutralen Hafen für die Entscheidung der Frage bestimmend ist, ob die Handlungen eines Truppenkörpers oder eines Kriegsschiffes nach der loi de guerre strafrechtlicher Ahndung entzogen sind. Nicht die Neutralitätsverletzung des Heimatstaates, sondern nur die Völkerrechtswidrigkeit der Handlungsweise des autorisierenden Staates kann der Anerkennung des Kapers als eines rechtmässigen Feindes entgegenstehen. Die überaus zahlreichen landesrechtlichen Bestimmungen, die den eigenen Untertanen die Annahme fremder Kaperbriefe verbieten, scheiden schon aus diesem Grunde für eine Betrachtung der Rechtsstellung des Kaperschiffes gegenüber dem Kriegsgegner und dritten Nationen völlig aus.[82][83]

Das hiernach für die Erkenntnis des völkerrechtlichen Rechtszustandes verbleibende gesetzliche und diplomatische Material besteht, soweit wir sehen, aus zwei niederländischen Gesetzen aus dem 17. Jahrhundert (holländisch-portugiesischer und holländisch-englischer Krieg),[84] englischen und französischen Verwaltungsordnungen vom Ende des 18. bezw. dem Anfang des 19. Jahrhunderts (französisch-englische Kriege),[85] einem Schreiben des französischen Admirals Baudin an den mexikanischen Kriegs- und Marineminister vom 8. Januar 1839 (französisch-mexikanischer Krieg),[86] dem amerikanischen Gesetze vom 3. März 1847, Rev. Stat. s. 5374 (amerikanisch-mexikanischer Krieg)[87] und dem Art. 7 des spanischen Dekrets vom 24. April 1898 (spanisch-amerikanischer Krieg).[88]

Aus diesem Material ergibt sich eins mit aller Sicherheit: dass die autorisierte Kaperei eines nicht dem autorisierenden Staate angehörenden Schiffes nicht Piraterie im Sinne des Völkerrechts ist. Die Dokumente sind sämtlich Erklärungen kriegführender Staaten an den Feind; sie enthalten die Drohung, angeblich völkerrechtswidrige Bestandteile der feindlichen Seestreitkräfte nach Strafrecht zu behandeln.[89] Von einem internationalen Schutz gemeinsamer Interessen ist gar nicht die Rede.

Es bleibt noch die Frage,[90] ob der den angeführten Entschliessungen einzelner Mächte zu Grunde liegende Gedanke der Völkerrechtswidrigkeit der Autorisierung fremder Schiffe in der Tat geltendes Völkerrecht ist. Die alten holländischen Gesetze haben offenbar nicht vermocht, die Ansicht der völkerrechtlichen Zulässigkeit der durch sie bedrohten Handlungen dauernd zu beinflussen (s. oben [Note 78]); noch die britischen und französischen Prätensionen an der Wende des 18. und 19. Jahrhunderts wurden als ein Verstoss gegen „settled principles of international law“ empfunden (s. oben [Note 85]); das amerikanische Gesetz von 1847 beschränkt sich auf die Kriminalisierung des Tatbestandes für den Fall, dass der Heimatstaat des Täters vertragsmässig die Strafwürdigkeit zugestanden hat,[91] scheint ihn also im allgemeinen nicht für widerrechtlich zu halten; die in der Tat allgemeine Drohung Baudins 1839 galt einem — zu damaliger Zeit — zerrütteten und für ein legales Vorgehen von ihm herangezogener fremder Abenteurer keinerlei Garantieen bietenden Staate; und der gleichfalls allgemeine Artikel des spanischen Dekrets von 1898 endlich war von vornherein unpraktisch. Die Frage spitzt sich schliesslich dahin zu, ob man die Haltung Frankreichs 1839 und die Spaniens 1898 als genügenden Ausdruck einer allgemeinen völkerrechtlichen opinio necessitatis betrachten und zugleich darin einen für die Entstehung eines Gewohnheitsrechtes ausreichenden usus sehen will.[92] In der Erwägung, dass auch die neutralen Mächte an dem Rechtszustande interessiert sind, da sie die Ausübung der Rechte der Kriegführenden gegenüber ihren Schiffen durch unrechtmässige Bestandteile der Streitmacht nicht zu dulden brauchen, dass aber autoritative Erklärungen Neutraler über die Unzulässigkeit der Verwendung fremder Kaper gänzlich fehlen, wird man sie verneinen müssen.