Allgemeine völkerrechtliche Grundsätze stehen dieser Entscheidung nicht entgegen. Deklamationen über das Prinzip des Krieges als eines die ganze nationale Kraft, aber auch nur diese anspannenden Kampfes der Nationen, wie sie Ortolan bringt, der erste Verfechter der Ansicht, die in dem nicht staatszugehörigen Kaper einen Piraten nach Völkerrecht sehen will, können das positive Völkerrecht nicht beseitigen, das die Verwendung fremder Schiffe so wenig untersagt wie den Kriegsdienst nicht staatsangehöriger Personen.[93] Zuzugeben ist Ortolan nur, dass dem nicht dem kriegführenden Staate angehörigen an der militärischen Aktion teilnehmenden Schiffe, da es den Schutz seines Heimatstaates nicht beanspruchen kann, ein wahrer nationaler Charakter fehlt; aber es ist anzunehmen, dass es für die Zeit der Kommissionierung zu dem autorisierenden Staate gegenüber dritten Mächten in demselben völkerrechtlichen Verhältnis steht wie dessen Nationalschiffe.[94]
[78] Vattel, Droit des gens L. III C. XV § 229; G. F. v. Martens, Kaper § 13 („nichts hindert, auch Untertanen neutraler, oder alliirter Mächte Markbriefe zu geben, wenn diese in dem Fall sind, sie nachsuchen zu können“); Pradier-Fodéré, a. a. O. § 2505; Kent, Intern. Law S. 410; Hall a. a. O. S. 262 f. („some writers hold, that usage ought to be modified“); Halleck a. a. O. I S. 398 Note.
[79] Der Gegner kann die Besatzung strafrechtlich verantwortlich machen; so Phillimore a. a. O. I S. 504: „That such a vessel is guilty of a gross infraction of International Law, that she is not entitled to the liberal treatment of a vanquished enemy, is wholly unquestionable; but it would be difficult to maintain that the character of piracy has been stamped upon such a vessel by the decision of International Law.“
[80] Perels a. a. O. S. 172 f.; Ortolan a. a. O. I S. 243 f.; Bonfils Manuel de droit public 5. Aufl., hrsgg. von Fauchille, 1905 § 1273; Rivier a. a. O. II S. 259.
[81] Die Frage ist zu bejahen. So G. F. v. Martens, Kaper § 13 („da es aber der Neutralität nicht gemäss ist, zu gestatten, dass Untertanen durch dergleichen Capereyen den einen kriegführenden Teil unterstützen und dem anderen schaden, so verbieten alle Staaten überhaupt Markbriefe von einer fremden Macht ohne Erlaubnis ihres Souverains anzunehmen, und viele Verträge verpflichten sie sogar, ... ihren Untertanen dieses zu untersagen.“ Er fährt fort: „Gleichwohl ist die kriegführende Macht, wider welche sie solche Markbriefe erlangt hätten, nicht berechtiget, sie als Seeräuber zu behandeln“); Heffter a. a. O. § 148.
[82] Vgl. [N. 81]. Sie haben den Sinn der Erfüllung einer Neutralitätspflicht, doch wird namentlich den älteren auch das rein egoistische Interesse der Erhaltung der Schiffe für den eigenen Staat zu Grunde liegen. Dass die Bestimmungen nicht zur Begründung der Ansicht herangezogen werden können, die Piraterie im Sinne des Völkerrechts behauptet, ergibt mit aller Klarheit der häufige Zusatz: „ohne Erlaubnis der Regierung“ und dann die Tatsache, dass überhaupt nur ein Teil von ihnen die Handlung als Piraterie bezeichnet. Solche Verbote sind: Französ. Ordonnanz von 1681 L. III Tit. IX Art. 3 („défendons à tous nos Sujets de prendre Commission d’aucuns Roys ... estrangers, pour ... courir la Mer sous leur Banniere, si ce n’est par nostre permission, à peine d’estre traitez comme Pirates“); niederl. Placaaten von 1611, 1653 und sonst; englische Verbote im 17. Jahrhundert (Leoline Jenkins bei Phillimore a. a. O. I S. 492: „’Tis a crime in an Englishman to take commission from any foreign prince, that is in open war with another prince or State ... since his Majesty hath forbid it by various proclamations.“ Aber: „Yet if a man do take such a commission, or serve under it, then ’tis no robbery to assault, subdue, and despoil his lawful enemy“); s. auch die Angaben bei G. F. v. Martens, Kaper § 13 Note s. Aus neuerer Zeit: englische Foreign Enlistment Act, 1870, s. 4; amerik. Rev. Stat. s. 5281 f. (Neutralitätsakte vom 20. April 1818); französ. Gesetz von 1825 Art. 3 No. 1; span. Kapereiordonnanz von 1801 Art. 29; brasil. St. G. B. Art. 104 § 6 (in den drei letztgenannten Gesetzen ist der Tatbestand als Piraterie bezeichnet); niederl. St. G. B. Art. 388; und implicite alle Landesgesetze, die den Eintritt in fremde Kriegsdienste allgemein untersagen. Besonders erwähnt ferner in zahlreichen Neutralitätserklärungen (verschiedenen rechtlichen Charakters), so z. B. österr. Erlass vom 25. Mai 1854 (Annahme von Kaperbriefen soll als Versuch des Raubes betrachtet werden) und ähnlich 11. Mai 1859, ital. Dekrete vom 6. April 1866 und 26. Juli 1870. Das Geltungsgebiet der Verbote ist verschieden, z. B. ist die amerik. Neutralitätsakte von 1818 auf innerhalb des amerikanischen Territoriums, die engl. For. Enl. Act, 1870, auf von englischen Untertanen begangene Handlungen anwendbar. — Das englische und das amerikanische Recht haben zur Begründung unbeschränkter Strafkompetenz Feindseligkeiten englischer bezw. amerikanischer Untertanen gegen ihr Vaterland „under colour of any commission from any foreign prince“ für piracy erklärt, 11 u. 12 Will. 3 c. 7 s. 8 (1698), 18 Geo. 3 c. 30 (1744), am. Rev. Stat. s. 5373 (30. April 1790); der Tatbestand ist ein Fall des Landesverrats.
[83] Häufig haben einzelne Mächte sich vertragsmässig verpflichtet, ihren Untertanen die Annahme fremder Kaperbriefe zu verbieten, wobei mehrfach, aber nicht einmal in der grösseren Zahl der Fälle, der reprobierte Tatbestand als Piraterie qualifiziert wurde. Wie man aus diesen Verträgen herauslesen will, dass jeder nicht nationale Kaper Pirat im Sinne des Völkerrechts sei (Bonfils a. a. O. § 1273), ist ganz unerfindlich. Die älteren Verträge siehe bei G. F. v. Martens, Kaper § 13 Note t, die neueren bei Pradier-Fodéré a. a. O. § 2505.
[84] Placaat vom 29. Juli 1661, Verbot an jeden Nichtportugiesen, auf portugiesischen Kaperschiffen Dienst zu tun, bei Strafe als Seeräuber behandelt zu werden, und vom 11. März 1665, ebenso gegenüber England (Baud a. a. O. S. 92, 94).
[85] Mr. Randolph, Sec. of State, to Mr. Hammond, 23. Okt. 1794 (Wharton, Int. Law 2. Aufl. § 383): „The British position that American citizens employed on French privateers in the war with revolutionary France were pirates, is in conflict with settled principles of international law.“ Mr. Madison, Sec. of State, report 25. Januar 1806 (Wharton a. a. O.): „The French decree of June 6, 1803, importing that every privateer of which two-thirds of the crew should not be natives of England, or subjects of a power the enemy of France, shall be considered a pirate, is in contravention of the law of nations.“