Diese Beurtheilung setzt mich nun aber in einige Verlegenheit. Hätte mich der Verf. für seine Ansichten gewonnen, so würde es wohl als die beste unparteyische Critik gelten können, wenn ich hiemit meine eignen früheren Vorschläge zurücknähme. Allein ich bin in der Hauptsache nicht durch ihn bekehrt, so gern ich auch die Zurechtweisung eines solchen Schriftstellers benutzt hätte; und so bleibt mir denn nur die Wahl, entweder aufs Neue für meine Ansicht zu sprechen, oder, als Mit-Redacteur dieser Jahrbücher, Dritte zu Schiedsrichtern zwischen dem Verf. und mir aufzurufen. Zu dem Letzten bin ich aber wieder außer Stande. Denn unter unsern thätigen Mitarbeitern im juridischen Fach kenne ich nur drey, denen ich in dieser Sache ein Urtheil zutrauen möchte, und von allen dreyen weiß ich gewiß, daß sie in der Hauptsache für meine Ansicht sprechen werden. Es ist aber wohl natürlich, daß ich mein eigenes Lob in diesen Jahrbüchern nicht anders aufnehme, als wenn es mir ein Recensent unerwartet aufdrängt. So bleibt mir denn nichts übrig, als meine offene Replik die Stelle einer Beurtheilung vertreten zu lassen. Der Verf., welcher mir das, aus seinem Munde doppelt erfreuliche Lob gibt, daß ich auch in den Zeiten der Noth als warmer Freund des Vaterlandes der Wahrheit öffentlich gehuldigt habe, wird gewiß, von gleichen Gesinnungen beseelt, eine solche Replik auf allen Fall lieber sehen, als gänzliches Schweigen in diesen Jahrbüchern.
Die Hauptfragen unter uns sind diese: ist ein neues einheimisches gemeines bürgerliches Recht dringendes Bedürfniß der Deutschen? Läßt sich darauf rechnen, daß wir fähig sind, ein neues Gesetzbuch zu schaffen, welches unsern Rechtszustand gründlich bessert? und führen die Vorschläge des Verf. vielleicht am leichtesten und sichersten zu diesem Ziele? Ich muß die ersten beyden Fragen nach wie vor bejahen, die letzte Frage aber verneinen. Folgendes mag und muß darüber an diesem Orte genügen.
Ein neues einheimisches gemeines Recht scheint mir aus dem doppelten Grunde dringendes Bedürfniß, theils weil ohne dies keine wahre National-Einheit, und Einfachheit der Rechtsverfassung möglich ist, theils weil unser bisheriges gemeines Reichsrecht, in sofern es bedeutend ist, d. h. das Römische Recht, die Haupterfordernisse eines guten Gesetzbuchs der Deutschen nicht hat.
Ueber den ersten Punct habe ich mich schon in meiner früheren Abhandlung ausführlich erklärt, und ich finde mich nicht widerlegt, wenn der Verf. S. [42. 43] dagegen dies erinnert: »In jedem organischen Wesen, also auch im Staate, beruht die Gesundheit darauf, daß beydes, das Ganze und jeder Theil, im Gleichgewicht stehe, daß jedem sein Recht widerfahre. Daß ein Bürger, eine Stadt, eine Provinz den Staat vergessen, dem sie angehören, ist eine sehr gewöhnliche Erscheinung, und jeder wird diesen Zustand für unnatürlich und krankhaft erkennen. Aber eben so kann die lebendige Liebe zum Ganzen bloß aus der lebendigen Theilnahme an allen einzelnen Verhältnissen hervorgehen, und nur wer seinem Hause tüchtig vorsteht, wird ein trefflicher Bürger seyn. Darum ist es ein Irrthum, zu glauben, das Allgemeine werde an Leben gewinnen durch die Vernichtung aller individuellen Verhältnisse. Könnte in jedem Stande, in jeder Stadt, ja in jedem Dorfe ein eigenthümliches Selbstgefühl erzeugt werden, so würde aus diesem erhöhten und vervielfältigten individuellen Leben auch das Ganze neue Kraft gewinnen. Darum, wenn von dem Einfluß des bürgerlichen Rechts auf das Vaterlandsgefühl die Rede ist, so darf nicht geradezu das besondere Recht einzelner Provinzen und Städte für nachtheilig gehalten werden. Lob in dieser Beziehung verdient das bürgerliche Recht, in soferne es das Gefühl und Bewußtseyn des Volkes berührt oder zu berühren fähig ist; Tadel, wenn es als etwas fremdartiges, aus Willkühr entstandenes, das Volk ohne Theilnahme läßt. Jenes aber wird öfter und leichter bey besonderen Rechten einzelner Landstriche der Fall seyn, obgleich gewiß nicht jedes Stadtrecht etwas wahrhaft volksmäßiges seyn wird. Ja für diesen politischen Zweck scheint kein Zustand des bürgerlichen Rechts günstiger, als der, welcher vormals in Deutschland allgemein war: große Mannigfaltigkeit und Eigenthümlichkeit im Einzelnen, aber als Grundlage überall das gemeine Recht, welches alle Deutschen Volksstämme stets an ihre unauflösliche Einheit erinnerte.«
Ich selbst habe im Anfange meiner Abhandlung erklärt, wie sehr ich die Vortheile der Eigenthümlichkeit und Mannigfaltigkeit der einzelnen Deutschen Länder zu erkennen weiß, und bin daher auch wohl von dem unbedachtsamen Haufen unsrer Politiker, welche nur das Sturmlaufen verstehen, recht grämlich beurtheilt worden, – mir zur Freude und Genugthuung. Auch habe ich es laut anerkannt, daß ich die bürgerliche Einheit keineswegs wünsche, wo entschiedene Oertlichkeiten derselben entgegenstehen. Allein eine solche Mannigfaltigkeit und Einheit, wie sie unser Verf. nach dem Obigen wünscht, scheint mir die Nation noch tiefer in ihre bisherige grenzenlose Ohnmacht und Zersplitterung herabzustoßen. Wenn das, was grade die Menschen am mehrsten zusammenhält, – das lebendige Wesen des täglichen Thuns und Treibens, so recht buntschäckig und launevoll werden soll: wo wird dann der brüderliche, gleiche Volkssinn dadurch Nahrung finden, daß jeder den Trost hat, im Nothfall werde auch noch wohl einmal die Definition oder Entscheidung eines leidigen fremden Gesetzbuchs für einzelne Fälle durchgreifend werden, wie z. B. ein feiner Satz über die petitio hereditatis, während nach den originellen Statutar-Rechten auf dieser Seite eines Deutschen Berges die Frauen als Intestat-Erbinnen ihres Mannes neben den Vettern nichts bekommen, und auf jener Seite den Kindern vorgehen? Ich muß es wiederholen, und ich weiß, daß viele Deutsche Männer von einfachem, kräftigem Sinn auf meiner Seite stehen: es ziemt dem Deutschen, dem Nachbarn seine Launen, Moden und Gefühle zu lassen, und es soll hoch und in Ehren gehalten werden, was überall das unerklärbare Angebohrne Eigenthümliches geschaffen hat: aber Bescheidenheit und Vaterlandsliebe sollen sich fügen und schicken, wo die Ueberlegung zu richtigen Begriffen kommen kann; wo leichter Verkehr den Segen der Einfachheit unwidersprechlich macht; wo bey der Vielfachheit in der Regel ein Theil offenbar irrt: und dies ist grade bey unsern bürgerlichen Einrichtungen der Fall. Der Wunsch, ein sicheres Eigenthum zu haben; die häuslichen Verhältnisse und Intestat-Erbrechte nach den, überall im Ganzen gleichen verwandtschaftlichen und ehelichen Neigungen eingerichtet zu sehen; sich auf den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners fester Rechte zu erfreuen; an allen Seiten Sicherheitsformen zu haben, aber lästiger Formalien überhoben zu seyn, – über diese und tausend andre Dinge des bürgerlichen Rechts werden die Einwohner Deutschlands nur Eine Stimme haben, wenn sie gehörig angeregt und belehrt werden; und selbst ein Befehl könnte hier genügen, wie manche der Länder zeigen, wo neuerlich ohne alle Schonung das Neu-Französische Recht unbedingt eingeführt ward, und wo die juristische Einheit sich sehr leicht machte, ohne daß dennoch im Uebrigen die Local-Originalitäten irgend verwischt wurden. Aber das weiß ich freylich, daß man bey uns mehr, als bey andern Nationen, die Nothwendigkeit des zufälligen Seyns zu construiren versteht. Wie Kant einmal gegen die Philosophen bemerkt, daß sie a priori nach dem hinzielen, was sie sich vorher a posteriori aufgesteckt haben, so kann man auch mit allem Recht sagen, daß unsre klügelnden Juristen und Politiker, besonders seit der, aus den neueren Revolutionen erfolgten Abspannung und Kleinmüthigkeit, alles zu rechtfertigen und zu beschönigen suchen, was sich nun einmal zufällig so oder so gemacht hat. Allein das wird doch Niemand zeigen können, daß es nicht unendlich wünschenswerth wäre, wenn das Volk den Muth faßte, sich da, wo alle thätigen Verhältnisse durch, und in einander greifen, der alles verwirrenden bisherigen Vielfältigkeiten zu entschlagen; in Betreff des Rechten gleich zu denken und zu handeln; und nur da den Eigenthümlichkeiten Raum zu geben, wo sie den vernünftigen Nachbarn nicht stören, oder gar erfreuen können. Die Behauptung der inneren Notwendigkeit der Buntschäckigkeit unsers bisherigen Rechts wird schon durch die Unendlichkeit des Allerley von selbst widerlegt. Denn es findet sich in den nächsten Berührungen, unter völlig gleichen Umständen, auf allen Seiten, und bestätigt so, was die tägliche Erfahrung über die Seelenlosigkeit des größten Theiles unsres Rechts handgreiflich lehrt, nämlich, daß nicht Naturkräfte und Ideen die steten Triebfedern dabey sind, sondern oft bloß zufällige Entschlüsse, Mangel an Umsicht und Ueberlegung, und dann im Vollenden die trockne, endlose grammatische Auslegung, welche verurtheilt ist, aus den kümmerlichen Aehren die tauben Körner auszudreschen. Mit voller Ueberlegung hat die Deutsche Nation nie geschaffen, was ihre Glieder jetzt trennt und verwirrt; und so soll man denn mit aller Macht Heilmittel herbeyschaffen, nicht aber den Kranken glauben machen, daß seine Pein so recht das wahre Gutbefinden und Wohlbehagen sey.
Daß nun aber Justinians Sammlungen als Gesetzbuch ein gänzlich mißrathenes Werk sind, bleibt unwidersprechlich, obgleich man dem Verf. gern zugeben kann (und dies habe ich immer getan), daß die Römischen Classiker große Anlagen für tiefe und umfassende Ansichten hatten. Denn das Ganze ist nun einmal durch schlaffe Barbaren verkrüppelt und verbildet; voll der ärgsten Widersprüche; fast nirgend auf weise legislative Grundsätze gebauet; wegen der Vielfachheit bloßer Einzelnheiten ohne deutliche Gründe unendlich lückenhaft; unserem Volks-Charakter nicht zusagend; und dunkel und räthselhaft an allen Enden. Meinem Vorwurf, daß wir nicht einmal einen festen Text besitzen, und denselben aus zahllosen Varianten bilden müssen, begegnet zwar der Verf. dadurch, daß er meint, drey bis vier Ausgaben könnten einen Mann von kritischem Sinn schon ziemlich zum Ziele führen, und das Ganze werde die fortschreitende Wissenschaft schon vollenden; wobey er denn noch daran erinnert, daß ja die Unsicherheit des Textes auch bey unsern heiligen Büchern Statt finde (S. [123]). Allein mein Vorwurf wird dadurch nicht entkräftet. Die Gesetze greifen mit allen ihren feinsten Einzelnheiten in das wirkliche Leben, und da gibt es kein Beruhigtseyn im Ganzen. Man muß alles Kleinere wissen. Wer also auch die vier Ausgaben von Contius, Russardus, Pacius und Gothofredus zur Hand hat (ein seltener Fall!), und dann doch erwarten muß, daß die nächste beste andre Ausgabe, z. B. von Baudoza, wieder ihre eignen Lesarten habe, der kann unmöglich beruhigt seyn. Von dem Fortschreiten der Wissenschaft erwarte man aber nie eine Vollendung. Was bisher seit acht Jahrhunderten, durch alle Zeiten der Kraft und Arbeitsamkeit nicht geschehen ist, das wird ferner himmelfest auch unterbleiben. Die Arbeit ist zu ungeheuer und die Richtung der neueren Zeit wird sie den Gelehrten immer unerträglicher machen, wenn auch wohl da und dort ein glänzendes Probestückchen erscheinen möchte. Die Vergleichung mit der Bibel scheint aber weder passend, noch tröstend zu seyn. Denn ihre Varianten lassen dem Glauben seine Freyheit, und im Glauben kann das Vielfache unbeschadet neben einander bestehen. Im Fach des äußern Rechts dagegen läßt sich nur Ein Gesetz denken, und da beruhet immer das Glück des Bürgers darauf, ob man ihn nach dieser oder jener Variante behandelt. Auch ist bey der Bibel der Nothstand, daß eine neue Offenbarung nicht verlangt werden kann, während es bey einem menschlichen Gesetzbuch eine Schande der Regierung genannt werden muß, wenn sie einen verwilderten, der gesetzlichen Besserung fähigen Text seinem eignen Schicksal überläßt. Zur Bestärkung meiner Klagen will ich hier nur noch daran erinnern, daß Jauch einen ganzen Oktav-Band über die, in den Pandekten zu setzenden oder zu streichenden Negationen geschrieben hat, und daß man mit einigen hundert gesetzgebenden non mehr oder minder die ganze Welt umkehren kann.
Daß wir jetzt zur Abfassung eines neuen Gesetzbuchs unfähig sind, scheint mir die Geschichte der bisherigen jüngsten Gesetzbücher eben so wenig zu beweisen, als ich aus der Geschichte der Schlacht von Jena beweisen möchte, es hätten den Preußen die Feldzüge von 1813 und 1814 mißlingen müssen. Der Code Napoléon kann hier gar nicht in Betracht kommen. Denn wenn die Franzosen der jüngsten Zeit ihre eignen classischen älteren Juristen kaum dem Namen nach kannten, so lag die bürgerliche Gesetzgebung ganz außer ihrer Sphäre. Eben so wenig bietet das neue Preußische und Oesterreichische Gesetzbuch entscheidende Abschreckungsgründe dar. Beyde fanden ihre Veranlassung in der Periode unsrer, auch in wissenschaftlicher Hinsicht größten Schlaffheit, und bey beyden waren nur wenig bedeutende Männer thätig mitwirkend, besonders bey dem Oesterreichischen Gesetzbuch, dessen Verfasser nirgend in Deutschland nach Hülfe suchten. Dennoch ist nach meiner innigsten Ueberzeugung eben dieses Gesetzbuch durch seine Bündigkeit, und seine einfachen, kräftigen, eigenthümlichen Ansichten höchst merkwürdig, und könnte, – obgleich ich dessen unbedingte Annahme in Deutschland nicht mit Andern wünschen möchte, – als Grundlage der Discussion bey einem neuen Gesetzbuch unvergleichliche Dienste leisten. Zu tadeln ist daran gewiß noch viel, so wie auch das sorgfältigst gearbeitete neue Gesetzbuch noch allerley zu erinnern übrig lassen würde. Aber warum will man denn vorzugsweise alles herabsetzen, und mißtrauisch gegen alles machen, was unsre eigne Kraft schaffte, und schaffen kann? Es ist wahr: wir werden das neue Gesetzbuch nicht durchaus so naiv und wundervoll klar und kräftig schreiben, wie es Luther und Logau hätten schreiben können, und der Lücken, Dunkelheiten und Inconsequenzen werden auch noch wohl da und dort vorkommen. Allein wer darüber klagt, der sollte doch nicht vergessen, daß die Sprache des Codex fast durchaus nichts, daß die Sprache der Novellen gar nichts taugt, daß selbst die, überall räthselhaften Pandekten keinen, einer Gesetzgebung würdigen Styl enthalten, und daß das ganze Justinianeische Gesetzbuch mit Inconsequenzen, Lücken und schlechten Rechtssätzen übersäet ist. Wenn also der Verfasser S. [115] gegen die chirurgische Behandlungsart, welche ich für nothwendig halte, einwendet: »wir könnten dabey leicht auf gesundes Fleisch treffen, das wir nicht kennen, und so gegen die Zukunft die schwerste aller Verantwortungen auf uns laden«, so erwiedere ich: laßt uns dennoch den alten Krebs ausschneiden; es wird schon junges besseres Fleisch nachwachsen, und wir werden eher und sicherer ganz geheilt, als wenn man durch die Wissenschaft die bösen Säfte künstlich zu vertheilen, oder allmählig abzuleiten sucht.
Darauf, daß eine große Versammlung bedeutender Rechtsgelehrten aus allen Deutschen Ländern das Werk vollende, muß ich aber noch immer besonderes Gewicht legen, obgleich ich gern einräume (was ich auch nie leugnete), daß erst Einzelne der Bedeutendsten die Grundlagen auszuarbeiten haben. Aber die Vollendung ist das Werk keines Einzelnen, und so wird denn, der Provocation des Verfassers ungeachtet, schwerlich ein einzelner Privat-Mann den Entwurf eines Civil-Gesetzbuchs allein wagen, oder jemals allein etwas damit ausrichten. Betrieben unsre Deutschen Regenten die Sache wieder kümmerlich, wie früher so manche andre wichtige Staatsangelegenheit, so würde ich gern der Erste seyn, um das neue Werk mit einer rüstigen Strafrede anzufallen. Allein benutzt nur diesen seltenen Augenblick des warmen Eifers und der Verträglichkeit der Völker; wendet nur etwas Ehrenwerthes auf das heilsame Werk; vereinigt die Kräfte der jetzigen besten Theoretiker, und gebt ihnen aus jedem Lande zum Mitgehülfen einen erfahrnen Kenner des Landrechts, nicht nach der mißlichen Wahl der Höfe, sondern allein nach dem Urtheil der, auf ihre Eidespflicht angerufenen höheren Landesgerichte; und behandelt das Ganze von oben als eine der wichtigsten National-Angelegenheiten, mit Regsamkeit, Kraft und Ehrerbietung: dann wird schon etwas Musterhaftes vollbracht werden, und zum Tadeln wird nicht mehr Veranlassung seyn, als bey den besten andern bisherigen menschlichen Werken. Hätten wir doch im Fach der Rechtswissenschaft einen Göthe, welcher uns recht klar darlegen könnte, wie wir, gleich seinem Hermann, von Haus aus ängstlich, und uns selbst mißtrauend, unsre besten Kräfte verkennen, aber des höheren Fluges nicht unfähig sind, wenn unsre Kraft geweckt, und unser Selbstvertrauen belebt wird: dann würde schon die Ueberzeugung herrschend werden, daß wir auch im Fach der Gesetzgebung nicht bey fremden Völkern zu betteln brauchten, und ein Gesetzbuch vollenden könnten, hinter dem auf allen Fall unser bisheriges Recht weit zurückstehen müßte!
Für den eignen Plan des Verfassers habe ich alle Achtung, in sofern er ein Ausdruck seines herrlichen wissenschaftlichen Eifers, und seines wohlbegründeten Selbstgefühls ist; aber in Beziehung auf die Außenwelt kann ich ihn durchaus nicht billigen. Die historische Rechtswissenschaft als solche kann nur das Gute fördern und vollenden, wenn sie in der Lage ist, von weisen Grundlagen auszugehen, und deren Wirkungskreis zu erweitern. Allein in dieser Lage sind wir bey dem Römischen Rechte nicht. Ueberall in den Hauptlehren unglückliche positive Grundgedanken; überall verwirrte räthselhafte Details; überall ein willkürliches, oft rasendes Hineinfahren gelegentlicher Eigenmacht, und eine Masse von Folgesätzen des Kampfes der Billigkeit, und des Edicts mit dem strengen Rechte, ohne daß Justinianus es verstanden hat, das Ganze zu einer gleichartigen Masse zu bilden! Bey diesen zahllosen, ungeheuren Gebrechen könnte die historische Rechtswissenschaft nur in sofern wohlthätig werden, als sie, eine neue Gesetzgebung verlangend, sich sorgfältig bemühte, alle jene Gebrechen als solche zur Lehre und Warnung hinzustellen; aber ihre bloßen klaren Entwickelungen werden das Volk nicht glücklicher machen, sondern ihm nur sein Unglück noch anschaulicher darstellen.