Es bleibt daneben aber noch das zweyte trostlose Hauptübel, daß alle Wissenschaft uns nicht zu der Gewißheit führen kann, welche einem guten Rechtszustande nothwendig ist. Denn der Text des Justinianeischen Rechts ist nun einmal durch und durch ungewiß und zweydeutig, und die Zahl der räthselhaften Fragmente ist unendlich. Daß mit jedem Tage immer mehr gute neue Ideen zum Vorschein kommen werden, läßt sich freylich erwarten: aber ich muß nochmals wiederholen, was ich schon vor sechszehn Jahren gesagt habe: der eigentliche Rechtszustand gewinnt nicht dadurch, daß immer mehr Gutes in die Bücher hineinkommt, sondern nur durch die allgemeine lebendige Verbreitung in den Köpfen; nicht dadurch, daß Professoren ihre Lieblingslehren munter vortragen, sondern dadurch, daß die Richter und Anwälde sich des Besten ganz bemächtigen, und bemächtigen können. Von diesem Ziele werden wir aber immer weiter abkommen. Je verfeinerter bey einem solchen chaotischen Gesetzzustande die Wissenschaft wird, desto mehr bekommen die Zweifler und Streitsüchtigen Gelegenheit, immer neue Ideen zu wagen, und alles zu verwirren; auch wird die Masse des Wissenwürdigen immer unermeßlicher. Freylich kann ein partieller Eifer auf eine sehr glänzende Weise hervorgebracht werden; aber das Ganze wird damit nicht gefördert. So ist z. B. das classische Werk des Verf. über den Besitz allgemein mit dem größten Eifer studirt; aber dafür sind die unschätzbaren errores pragmaticorum von Faber desto weniger gelesen; und so wird es mit jedem Tage weiter gehen, ohne daß doch jemals die alte Litteratur durch die neue entbehrlich werden wird.
Die Wissenschaft wird also die Zweifel und Controversen nicht genügend heben können, und daher will auch der Verf. eine Mitwirkung der Regierungen durch provisorische Verfügungen. Allein das wäre nach meiner Ueberzeugung das größte Unglück. Denn zu solchen Verfügungen gehören große theoretische Kenntnisse, welche sich in den einzelnen Deutschen Justiz-Ministerien nur selten finden werden, und man kann daher mit voller Sicherheit behaupten, daß das Römisch-Deutsche Recht in den kläglichsten Zustand der Hölzernheit, Verwirrung und Inconsequenz kommen würde, wenn alle einzelnen Regierungen nach dem Maaß ihrer Kräfte und Einsichten daran herumarbeiteten; besonders da die Verrückung Eines Satzes leicht auch die Aenderung eines zweyten und dritten zur Folge haben muß, und da die gewöhnlichen Gelegenheits-Gesetzgeber selten wahrnehmen, wie eingreifend einzelne Sätze sind, wenn man sie folgerecht durchführte. Wenn also auch jetzt die Freunde des Römischen Rechts zur vorläufigen Beruhigung der Gegner auf die heilbringende Hülfe der Regierungen hindeuten, so werden sie doch nachher selbst im Einzelnen immer bedenklich, und mit Recht, gegen Aenderungen warnen, und sich das wissenschaftliche Steuerruder nicht aus der Hand winden lassen; und so kommen wir denn mit den Vorschlägen des Verfassers zu dem Dilemma: wirkt man von oben, so taugt es nichts; wirkt man aber bloß durch die Wissenschaft, so ist das Volk dem Verderben und der Ungewißheit preis gegeben.
Uebrigens kann niemand mehr, wie ich, den unschätzbaren Werth einer geistvollen historischen Behandlung des Rechts erkennen, und die Rechtsgelehrten verehren, welche in den neuesten Zeiten dieser Behandlungsart wieder Eingang verschafft haben. Auch bin ich überzeugt, daß von dieser Seite noch unendlich viel Gutes geschehen kann. Allein an eine historische Wiedergeburt und Erlösung glaube ich nicht; und nebenbey kann ich auch nicht die Besorgniß unterdrücken, daß unsre Wissenschaft von dieser Seite sehr leicht verfälscht werden könnte. Was die älteren Französischen Juristen bis auf J. Gothofredus, was die besseren Holländer, was unsre Heineccius und Ritter geleistet haben, wird im Ganzen nie übertroffen werden; und doch blieb unsre Rechtswissenschaft schlecht, verwirrt und ungewiß. Daß man mehr Geist und Haltung in unsre Rechtsgeschichten bringen wird, kann keinen Zweifel leiden. Allein das alles wird nur das Ganze im Allgemeinen betreffen, aber nicht das endlose feinere Detail, welches dem Richter eben so nahe liegt, als das Allgemeine. Wir nehmen zwar immer mehr die Wendung, daß wir eine Einheit der Gründe und des Geistes herauszubringen, und alle Einzelnheiten darauf zurückzuführen suchen. Aber wir werden vergebens mit dem Unmöglichen ringen. Noch nie hat sich ein positives bürgerliches Recht aus einfachen, nothwendigen Elementen consequent herausgebildet. Die zufällige Wortfassung eines Gesetzes wird oft für Jahrhunderte entscheidend, wie schon die zwölf Tafeln zeigen; und wenn alle Arten der guten und schlechten Köpfe tausend Jahre an einer Rechtsverfassung herumgepfuscht haben, so kann auch nicht entfernt an eine organische Einheit gedacht werden. Selbst die Praxis ist nur zu oft ein blindes Werkzeug des Zufalls, so schön es auch klingt, daß es mit dem Recht gut stehe, wenn es sich nur von selbst mache; daher auch die classischen Juristen der Römer sich mehrfach über schlechte Rechtssätze ihrer Praxis aufgehalten haben (z. B. L. 6. §. 2 si servit. vindic. L. 9. de religiosis). Das Schlimmste ist aber: eine Rechtsverfassung, welche sich von Jahr zu Jahr durch Einwirkung aller möglichen Zufälligkeiten ausbildet, sinkt allmählig in Ansehung ihrer Gründe in den dicksten Nebel; und wenn dann noch dazu, wie bey dem Römischen Recht, die Urkunden der Geschichte unsicher, verdorben, oder ganz verloren sind, so müssen sich die historischen Erörterungen, welche das Feine und Einzelne, also recht das Practische betreffen, in schwankende Voraussetzungen und Vermuthungen auflösen; wobey denn unser, leider nicht zu verkennender Hang für das Hineinlegen unsrer Eigenthümlichkeit in das Alterthum, und für künstliche Zusammenhäufung vornehmer Träumereyen, so recht nach Lust und Gefallen alles unter das gelbe Glaß bringen kann. Je eifriger dann herüber und hinüber gestrebt wird, desto größer muß für das Practische die Ueberlast und die Verwirrung werden. Ich will den Verf. nur an das unvergleichliche Werk unsres Niebuhr erinnern. Laßt dieses Werk ganz vollendet werden, und sich auch über die Einzelnheiten unsrer Rechtsgeschichte verbreiten: was wird der Erfolg seyn? Der große Haufen wird es anstaunen und nicht verstehen; die Mittelköpfe werden es loben, etwa wie der Furchtsame im Dunkeln singt, und wenig Nutzen daraus ziehen; und wenn es möglich wäre, daß Männer mit solcher fast unglaublicher Gelehrsamkeit, mit dieser Tiefe und Fülle des Geistes, und dieser kritischen Kühnheit neben Niebuhr auftreten könnten, so würde der ganze Stoff so in Schwanken, und die Untersuchung in solche Tiefen gerathen, daß für die Praxis die ganze Masse eben so ein todter Stoff werden würde, als manche der besten Streitschriften der Alt-Italiänischen Philologen und Rechts-Historiker.
Ich denke daher: haltet die Rechtsgeschichte, und vor allen Dingen die Geschichte des, doch immer vorzüglich bedeutenden Römischen Rechts in den höchsten Ehren, damit philosophische Armuth uns niemals verkleinliche, und damit wir mit den vielfachen Veranlassungen unsres neu-europäischen Zustandes vertraut bleiben. Allein überschätzt die Geschichte nicht, damit in Ansehung ihrer nicht auch Statt finde, was gewöhnlich das wahre Glück des einzelnen Menschen zerstört, nämlich, daß er in wehmüthigen Rückerinnerungen an Zeiten, welche nicht besser waren, als die jetzigen, träumend lebt, und darüber das Gute der Gegenwart übersieht und unbenutzt läßt. Der Rückblick auf die Werke der vergangenen Zeit mag unsre Begriffe schärfen, unsre Einbildungskraft beleben und veredeln; aber wir müssen Muth und Willen behalten, durch unsre eigne Kraft die wesentlichen Grundlagen unsres Glückes zu schaffen; und erst dann wird es recht mit uns werden, wenn wir das Alterthum, so weit es gewiß ist, also im Großen und im Ganzen, uns lebhaft vergewärtigen, aber im Uebrigen für die Einrichtung der Wirklichkeit unsrer Kraft mit heiterer Zuversicht vertrauen. Und dazu kann uns unsre eigne Geschichte alle Gründe der Aufmunterung geben, namentlich für das Fach des äußeren Rechts. Denn wenn wir unparteyisch erwägen wollen, welche Geisteskraft und Consequenz sich z. B. in dem System des Katholicismus ausgedrückt hat, in dem Lehns-System, in unserm Wechsel- und Bauern-Recht, und in einer Menge politischer Einrichtungen: so bleibt auch dem neueren Europa sein großes, eigenthümliches Verdienst, welches ohne Zweifel noch unendlich größer gewesen seyn würde, wenn wir uns nicht von allen Seiten durch fremde Begriffe hätten überraschen und unterjochen lassen; und es verdient wahrlich nicht den Namen eines unüberlegten Wagstücks, wenn wir, mit Deutscher Gediegenheit, einträchtig und eifrig, unsern Rechtszustand nach unsern Anlagen und Bedürfnissen männlich zu bestimmen suchen.
Der Verf. hat auf der letzten Seite seiner Schrift einige Auszüge aus Melanchthons Reden gegeben, welche den Wunsch, daß das Römische Recht als Schutzwehr gegen Barbarey beybehalten werden möge, lebhaft aussprechen. Für die wilde, ungebildete Zeit des 16ten Jahrhunderts mag dies gern als lautere Wahrheit gelten; aber keineswegs für den inneren Werth der Justinianeischen Compilation. Ich will darüber auch zum Beschluß etwas Merkwürdiges anführen, nämlich eine Aeußerung von Muretus, welcher, mit den Schriften der großen Italiänischen und Französischen Juristen bekannt, und nachdem er selbst über die Pandekten ausführliche Vorlesungen gehalten hatte, im Jahr 1580 von Rom aus Folgendes (opp. T. 4. p. 191 sqq.) einem Freunde schrieb: »Ex omnibus veterum scriptorum monumentis, Paule Sacrate, nulla pejus ab hominibus imperitis ac temerariis flagitiosiusque tractata sunt, quam ea, quibus jus civile populi Romani continebatur. Nam cum extitisset antiquitus magna quaedam vis hominum eruditorum, qui leges, senatus consulta, plebiscita, edicta magistratuum et urbana et provincialia tum copiosis et uberibus tum mundissimo ac nitidissimo orationis genere scriptis commentariis illustrassent; jamque immensi operis videretur, eorum omnium scripta pervolvere; arduum etiam et difficile in crebris, ut fit, eorum dissensionibus, quid optimum ac verissimum esset, judicare: ei malo mederi cupiens imperator Justinianus negotium Triboniano et aliquot aliis dedit, ut ex eorum scriptis ea tantum excerperent, quae utilia essent quaeque in judiciis obtinerent: quae cum in unum corpus, resectis ceteris, ordine digessissent, sola tererentur studiosorum manibus eisque laborem minuerent ac levarent. At illi, hac potestate accepta, non ut ille Horatianus agricola, qui inutiles ramos falce amputans feliciores inserit, sed ut milites accepte signo ad oppidum aliquod diripiendum ac depraedandum, per medium jus civile grassantes et, ut quidque obvium erat, lacerantes, mutilantes, trucidantes, brevi tempore exhibuerunt nobis veteres jurisconsultos, instar Deiphobi,
laceros crudeliter ora,
Ora manusque ambas;
quamque disciplinam perpurgandam ac perpoliendam susceperant, eam ita deformarunt, ut vix ulla amplius ejus imago superesset. Quam enim hanc infelicitatem esse dicemus, quod, cum hoc jus ex legibus, senatus consultis, plebiscitis, edictis magistratuum, constitutionibus principum, responsis prudentum constare dicatur, hodie in libris juris nulla lex extat, nullum senatus consultum, integrum saltem et ὁλόκληρον, nullum plebiscitum; edicti perpetui paucae quaedam, ut ex naufragio, tabulae; ipsae principum constitutiones multis locis decurtatae et ha ὴκρωτηριασμέναι; prudentum autem scripta ita distracta, dilacerata, divulsa, ut in eis vetus illa Hippolyti fabula renovata videatur. Itaque hodie non aliter jus civile discere cogimur, quam si, sublatis et extinctis omnibus Aristotelis et Aristoteleorum interpretum scriptis, fragmenta tantum quaedam reperirentur, e variis Alexandri, Themistii, Simplicii, Philiponi et aliorum decerpta commentariis, ex quibus utcunque in communes locos digestis Aristoteleam philosophiam discere juberemur.«