VI. De las facultades del Congreso sobre la milicia.
El Congreso tiene facultades para disponer que se ponga la milicia sobre las armas á fin de hacer cumplir las leyes de la Union, sofocar las insurrecciones ó repeler una invasion; de expedir leyes para organizar, armar y disciplinarla, y disponer de ella cuando estuviese al servicio de la Federacion, quedando reservado á los respectivos Estados el nombramiento de sus oficiales, y el disciplinarla segun la táctica prescrita por el Congreso. (Art. I, sec. 8.) El Presidente de la República tiene el mando en jefe de la milicia cuando ésta estuviere en actual servicio. En caso de una invasion, ó inminente peligro de ella, el Presidente, en virtud de la ley de 28 de Febrero de 1795, puede convocar al servicio en el lugar del peligro, á la parte de la milicia que crea conveniente, segun su prudente arbitrio. Desde entonces quedará sujeta á la ordenanza del ejército, y el miliciano que no se presentare, sufrirá una multa, cuyo monto determinará una corte marcial, compuesta exclusivamente de oficiales milicianos. Estas cortes se celebrarán y regirán por la ordenanza militar, y la ley de 18 de Abril de 1814 fija la manera de formarlas.
Durante la guerra de 1812 la autoridad del Presidente de la República sobre la milicia dió orígen á dudas, dificultades y opiniones encontradas entre el Gobierno general y los de algunos Estados. El de Connecticut sostenia que el Presidente solo podia convocarla en los casos de necesidad especificados en la Constitucion: que estando en servicio no podia quitar el mando de ella á los oficiales legalmente nombrados por los Estados, ni ponerla al mando inmediato de un jefe del ejército regular de la Federacion: que tampoco podia legalmente fraccionar un cuerpo organizado y mandado por oficiales propios, pues á juicio del Gobierno de Connecticut esto debilitaria, y tal vez llegaria á destruir completamente la milicia del Estado. Cuando se llama á las armas á la milicia, ésta deberá conservar su carácter propio y seguir al mando de los oficiales nombrados por los Estados.
Se suscitaron dificultades análogas entre el Gobierno General y el Estado de Massachusetts. Los dos Estados se negaron á suministrar destacamentos de su milicia para resguardar la frontera marítima, interpretando la Constitucion en la manera que les parecia justa.
En Connecticut el gobernador pretendia que á él tocaba calificar cuándo era llegado el caso de necesidad que faculta al Gobierno general para disponer de la milicia del Estado en servicio de la Union, y que el mismo Estado conservaba el mando de ella despues de que hubiera sido legalmente convocada á las armas, resistiéndose á que un oficial del ejército regular de la Federacion tomase dicho mando; y estas pretensiones fueron sometidas y expresamente sancionadas, no solo por el Consejo del Estado, sino tambien por la Legislatura.[47] En Massachusetts el gobernador consultó con los magistrados de la Suprema Corte de Justicia del Estado, sobre cuál era la verdadera inteligencia de la Constitucion acerca de estos interesantes puntos, y estos funcionarios opinaron que tocaba á los gobernadores de los Estados el determinar cuándo eran llegados los casos de necesidad que refiere la Constitucion Federal para poner á la milicia, ó una parte de ella, al servicio de la Union, y á las órdenes del Presidente. Fundaban su parecer en que la Constitucion no confiere ese derecho de una manera expresa al Presidente ó al Congreso, ni se lo niega á los Estados, lo que bastaba para que se entendiera reservado á estos: que una interpretacion contraria realmente pondria toda la milicia á la merced del Congreso, y consolidaria á todos los Estados bajo un gobierno militar. La ley de 28 de Febrero de 1795 autoriza al Presidente para llamar á las armas á la milicia cuando se presentare alguno de los casos de necesidad previstos por la Constitucion, y si á esto se agregaba la facultad de resolver si habia ocurrido ó no el casus fœderis, la milicia vendria á quedar en realidad bajo el mando del Presidente.
En cuanto á la cuestion de quién debe tener el mando de la milicia, estando al servicio de la Union, los mismos magistrados opinaban que le tocaba exclusivamente al Presidente, y que al ejercerlo, estaba obligado á conservar su organizacion propia, sin poder cambiar los oficiales nombrados por los Estados, ni ponerla á las órdenes de ningun jefe que no fuera de la misma milicia. Nada resolvieron sobre quién debiera ejercerlo en ausencia del Presidente, ó cuando la milicia estuviera agregada á un cuerpo de ejército de la Federacion; ni se metieron á resolver la difícil y complicada cuestion de si la milicia debia obrar independientemente y en concierto como fuerzas aliadas, bajo el mando de sus jefes natos, ó si debia tomar el mando en jefe de todas las fuerzas, el oficial de mayor graduacion presente, ya perteneciera á la milicia ó al ejército permanente.
A su vez el Presidente de los Estados Unidos declaró que semejantes interpretaciones que se daban á las facultades que el Gobierno general tenia sobre la milicia, eran inusitadas y funestas, y á su juicio clara y abiertamente contrarias á la Constitucion. En el mensage que pasó al Congreso el 4 de Noviembre de 1812, expuso que si así pudieran burlarse esas facultades, los Estados Unidos dejarian de ser una nacion en la eventualidad en que mas se necesitaba que lo fueran. Estas embarazosas cuestiones quedaron sin solucion hasta el año de 1827, en que las resolvió la Suprema Corte de los Estados Unidos, único tribunal competente para el efecto, y lo hizo en el caso de "Martin v. Mott." [12 Wheaton 19.] Declaró entonces que al Presidente de la República exclusivamente tocaba calificar cuándo era llegado el caso en que segun la Constitucion él podria disponer de la milicia, y que su resolucion era inapelable.
Algunas cuestiones relativas á las facultades del Gobierno Nacional sobre la milicia fueron decididas en el caso de "Houston v. Moore." [5 Wheaton 1.] Toda la legislacion del Congreso sobre el particular se reduce á las precitadas leyes y la de 8 de Marzo de 1792, para uniformar la milicia. En ellas se prescribe todo lo concerniente á la organizacion, armamento, disciplina y gobierno de la milicia, y tambien á su refundicion, á la formacion de destacamentos y al llamamiento de los contingentes de los Estados, cuando los pidiere el Presidente, quien puede comunicar sus órdenes al primer magistrado ejecutivo de dichos Estados, ó á cualquier oficial de la milicia, segun lo creyere conveniente, y se declara que el dejar de cumplir sus órdenes ó resistirlas abiertamente, constituye delito público, y sujeta al culpable á ser juzgado y castigado por una corte marcial, cuyos procedimientos quedaron claramente detallados.
Se presentó á la Suprema Corte de los Estados Unidos la cuestion de si una corte marcial, creada por disposicion de algun Estado tiene jurisdiccion para juzgar y castigar á los milicianos omisos, ó que se negaban abiertamente á obedecer la órden del Presidente que los llamaba al servicio de la Federacion. La Corte declaró que no podia considerarse á la milicia como al servicio de la Federacion, ni adquiria el carácter de nacional, sino hasta despues de que hubiera pasado la correspondiente revista de inspeccion, y el Estado conservaba entre tanto la facultad, concurrente con la del gobierno general, de castigar las faltas de sus individuos. Pero una vez hecho el llamamiento y pasada la revista, cambia su carácter, y de milicia de un Estado pasa á ser milicia de la Federacion, siendo el dia y lugar de la revista el término á quo debe comenzar á percibir sus haberes, y sujetarse á la ordenanza del ejército. Si la milicia rehusa obedecer el llamamiento al servicio de la Federacion, permanece bajo la jurisdiccion militar del Estado, y á éste toca disponer que sus individuos sean juzgados y castigados por los tribunales militares del Estado, segun lo prescrito por las leyes del Congreso sobre el particular. El año de 1814 el Estado de Pennsylvania dió una ley disponiendo que los milicianos que rehusaren ó dejaren de concurrir al llamamiento del gobierno general, serian juzgados por una corte marcial del Estado, y castigados de conformidad con lo dispuesto por el Congreso de la Union, y se declaró que dicha ley no era contraria á la Constitucion y leyes generales. Habia sido expedida para normar el ejercicio legal de la facultad de castigar que las cortes marciales del Estado tienen simultáneamente con las de la nacion, y unas y otras pueden ejercerla. Como las leyes del Estado lo permiten, y las de la Federacion no lo prohiben, así debe procederse hasta que el Congreso confie esa facultad á otras manos exclusivamente, ó los Estados quiten á sus cortes marciales la jurisdiccion que tienen. Esta fué la decision que en la primera instancia dió la Suprema Corte de Pennsylvania ("Moore v. Houston." 3 Serg. & Rawle, 169) y la Suprema Corte de los Estados Unidos, la confirmó en la apelacion.