El Presidente tiene el mando en jefe del ejército y de la marina de la Union, así como de la milicia de los Estados cuando hubiere sido llamada al servicio de aquella (Art. 2, Sec. 2). Es tan óbvio que el mando y la facultad de disponer de la fuerza pública para hacer cumplir la ley, conservar la paz y repeler las invasiones extranjeras son de una naturaleza ejecutiva y requieren el ejercicio de cualidades peculiares de este poder, que en todos los gobiernos bien organizados siempre se le han confiado exclusivamente. Hume, á pesar de su brillante inteligencia, manifestó tener muy pocos conocimientos de la ciencia práctica de gobierno, cuando en su plan de república perfecta daba el mando del ejército y de la marina y las demás facultades del poder ejecutivo á un número de cien Senadores.[55] El plan que Milton sugirió en su obra "Ready and Easy way to establish á Free Commonwealth," ("Modo fácil y sencillo de establecer una república libre,") de depositar el poder ejecutivo y legislativo en un consejo permanente de Senadores, era tambien quimérico y absurdo. El de Locke era muy imprudente; este escritor en su proyecto de legislacion para la Carolina, conferia toda la autoridad legislativa y ejecutiva á una pequeña asamblea oligárquica.[56] Todos estos ensayos han venido á justificar la observacion que hizo el Presidente Adams: ("Defence of the American Constitutions, Vol. 1, Letter 54.") "Un filósofo podrá conocer perfectamente á Descartes y á Leibnitz y hacer indagaciones muy profundas en la metafísica: podrá penetrar en los arcanos mas recónditos de la inteligencia humana, y alcanzar los descubrimientos mas notables en beneficio de su especie: podrá defender los principios de la libertad y los derechos del género humano con maestría y buen éxito; y á pesar de todo ésto, cuando se le pida que desarrolle un sistema de legislacion, tal vez asombrará al mundo con un absurdo manifiesto."
El Presidente tiene facultad para suspender la ejecucion de las sentencias y conceder indultos por delitos contra los Estados Unidos, (reprieves and pardons) menos en las causas por responsabilidad oficial (impeachments). El marqués de Beccaria sostiene que en una administracion perfecta de la ley, no debe existir la facultad de perdonar, y que la admision de esa facultad es un reconocimiento tácito de la insuficiencia de los tribunales de justicia. Pero se podria preguntarle: ¿Dónde no es insuficiente la administracion de justicia? Tal vez podria adoptarse esta plausible doctrina, si siempre fuera posible establecer una justa proporcion entre el delito y el castigo, y las pruebas y el modo de enjuiciar fueran tan perfectos que excluyeran toda posibilidad de que se cometiera un error, ó una injusticia. Pero aun entonces muchas veces la política exigiria la remision de una pena extrictamente justa, impuesta por un crímen bien probado. La misma nocion de la clemencia implica la de que los cargos que hace la justicia son verdaderos. Un gobierno inexorable, dice Mr. Yorke en su obra: "Considerations on the Law of Forfeiture" ("Consideraciones sobre las leyes de confiscacion") algunas veces no solo llevará la justicia hasta el grado de hacer una injuria, sino que aun con respecto á sí mismo será peligrosamente justo. La clemencia que en 1786 ejerció el Estado de Massachusetts, no imponiendo ni una sola vez la pena capital por una rebelion injusta y sin provocacion, contribuyó por su cordura á dar estabilidad al gobierno. La facultad de conceder indultos parecerá mas necesaria, si consideramos que aun bajo la mejor administracion de justicia los hombres muchas veces suelen ser víctimas de las venganzas de sus acusadores y de la falibilidad de las pruebas y de los jueces. A pesar de que esta facultad se funda en principios evidentes de política, si no de justicia, llama la atencion que haya habido abogados ingleses de mucha nota y reputacion[57] que sostengan que ella no puede existir en una república, porque no se reconoce una autoridad superior á la judicial. En vez de llegar á una conclusion tan errónea, habria razones para establecer el principio de que puede existir con mas seguridad en los Estados libres que en ninguna otra forma de gobierno, porque en éstos es mas fácil contener los abusos del poder discrecional que inevitablemente ejerce el Ejecutivo al conceder los indultos, por el conocimiento que tiene de que es responsable de sus actos. La facultad de indultar con que está investido el Presidente, no tiene restricciones, si se exceptúa el único caso de la responsabilidad de los funcionarios públicos.[58] No puede en ese caso amparar á los culpables porque seria posible que hubiera formado una coalicion peligrosa é inmoral, ó que fueran sus favoritos y dependientes.
VII. De la facultad de celebrar tratados.
El Presidente tiene tambien facultad para celebrar tratados con la aprobacion y consejo del Senado, concurriendo las dos terceras partes de los Senadores presentes.
Los publicistas no están de acuerdo en sus opiniones acerca de la naturaleza de esta facultad, ni sobre si en la distribucion de los poderes debe pertenecer al legislativo ó al Ejecutivo. Como la Constitucion declara que los tratados constituyen una parte de la ley suprema de la tierra, y como por medio de ellos se forman nuevas relaciones y se contraen obligaciones, podria parecer mas conforme á los principios republicanos que al Congreso tocara el derecho de resolver definitivamente sobre la paz como objeto legislativo, y así se ha practicado generalmente en los gobiernos libres.
En Atenas y en Roma las asambleas públicas de la nacion daban las resoluciones relativas á la paz y á la guerra, y lo mismo sucedia en todos los gobiernos góticos de Europa, luego que salieron de las rudas instituciones de los antiguos germanos. Mas por otra parte, las negociaciones preliminares que puedan necesitarse, así como el secreto y la prontitud que son convenientes para aprovecharse del curso ó giro repentino y favorable de los negocios públicos, todo parece indicar la conveniencia de dejar esta facultad en manos del Ejecutivo. En la Constitucion de los Estados Unidos estas razones tuvieron mas peso que las anteriores, supuesto que se confirió esa facultad al Presidente, con consulta y aprobacion del Senado, que en cuanto á este objeto debe considerarse como un consejo del Ejecutivo. El Presidente es el órgano constitucional de comunicacion con las potencias extranjeras, y de hecho el agente en la celebracion de los tratados; pero se necesita el consentimiento de las dos terceras partes de los Senadores presentes para dar validez á sus negociaciones. El exigir la aquiescencia de un cuerpo mas numeroso, habria producido demoras, desórdenes, tropiezos, y probablemente en último resultado, una infraccion directa de la Constitucion. La historia de Holanda nos prueba que es peligroso y aventurado restringir demasiado la facultad de celebrar tratados. Segun la carta fundamental de las Provincias Unidas, no se podia celebrar la paz sin el consentimiento unánime de todas las provincias; sin necesidad de multiplicar los ejemplos, nos bastará recordar que el muy importante tratado de Münster se celebró en 1648, á pesar de que la Zelandia se oponia á él, y la paz de 1661, cuando Utrecht se rehusaba á dar su consentimiento. Tan débiles así son las restricciones que solo existen en el papel: son barreras de pergamino cuando están en oposicion con la fuerza poderosa de las necesidades públicas.
Fué una medida prudente la que confió ese poder al Senado de los Estados Unidos. El Senado se reune fácilmente, se guia por fines determinados y sistemáticos, está poseido del sentimiento de la dignidad nacional, y puede obrar con prontitud y firmeza.
En los años de 1796 y 1816, fué muy discutida en el Congreso la cuestion de si le obligaba un tratado celebrado legítimamente, como le obligan los demás compromisos nacionales legítimamente celebrados por autoridad competente; ó si, al contrario, quedaba al arbitrio del mismo Congreso el llevarlo adelante ó negarle su sancion, cuando requeria una asignacion de dinero, ó alguna otra disposicion suya. Ya con anterioridad, (el 7 de Abril de 1796) la Cámara de Representantes habia resuelto que cuando para el cumplimiento de las estipulaciones de un tratado, era necesaria alguna disposicion del Congreso, ella tenia el derecho, y aun la obligacion de deliberar si convendria ó no llevarlo adelante. Hoy no se puede recordar sin pesar y extrañeza que esa Cámara hubiera aprobado semejante resolucion. Pero no fué mas que una simple declaracion de que tenia ese derecho, de que nunca ha usado, y poco despues el Congreso expidió una ley para hacer cumplir el tratado celebrado con la Gran Bretaña, precisamente el que habia dado orígen á esta resolucion. El Presidente Washington en su mensaje á la Cámara de Representantes de 30 de Marzo de 1796, explícitamente negaba que el Congreso tuviera tal facultad, sosteniendo que luego que un tratado celebrado en debida forma por el Presidente y el Senado hubiese sido promulgado, pasaba á ser ley de la tierra.
Si un tratado es la ley de la tierra, mientras continúa vigente y sin revocarse, debe obligar tanto al Congreso como á los demás departamentos del gobierno, y á todo el pueblo. La Cámara de Representantes no es superior á esa ley ni tiene facultad de dispensar de su observancia. Tiene derecho para expedir y revocar las leyes, con tal de que concurran el Senado y el Presidente; pero una ley en la forma de un tratado la obliga tanto como una ley del Congreso, un artículo de la Constitucion ó un contrato verificado con autorizacion de la ley. El argumento que se hace en favor de la fuerza obligatoria y concluyente de los tratados hechos por el Presidente y el Senado, es tan claro y palpable, que probablemente cuenta con la conviccion de toda la sociedad, y hoy debe considerarse como el sentimiento decidido de la opinion pública. Este fué el sentir de la Cámara de Representantes en 1816, y hoy no se repetiria la disposicion de 1796.[59]