Hubo en Roma la costumbre de hacer que aquellas resoluciones importantes dadas a su arbitrio por una sola persona fueran antes sometidas al dictamen de otras nombradas para este fin, tomándose el acuerdo ejecutivo y firme después de invocar el parecer de este consilium. De esta manera se pudo mantener en pie la alta y libre posición del padre de familia, al propio tiempo que se establecieron algunas garantías contra los extravíos a que pudiera conducir la práctica de actos apasionados y el capricho sin freno. Y como la magistratura se formó tomando por modelo en general el poder del jefe de familia, del poder del jefe de familia tomó también esta institución, que produjo aquí efectos análogos a los de allí.

Solamente se pedía consejo cuando hubiese dudas fundadas acerca de la resolución que debiera tomarse; por eso apenas tenía lugar cuando se tratase de la aplicación simple de las normas legales, por ejemplo, de admitir una demanda presentada en forma. Tampoco era por lo menos usual el pedirlo cuando la resolución a tomar no fuera definitiva, como, por ejemplo, acontecía con las sentencias criminales contra las que se concedía el recurso jurídico de la provocación, y quizá tampoco cuando se tratase de decisiones de los magistrados contra las que podía hacerse uso de la intercesión tribunicia. No era tampoco aplicable el consejo cuando la resolución se hubiera de tomar por mayoría. En el procedimiento civil, el jurado único podía tener asesores o consejeros; no así los recuperatores. Ya por este motivo, ya también porque la congregación de la asamblea que había de ser interrogada no dependía aquí de aquel que había de interrogarla, el Senado no podía ser consultado por el magistrado en forma de consejo, como tampoco a dicho cuerpo se le aplicó de un modo técnico la denominación de consilium. Tampoco tenían la consideración de tales el gran Jurado del tribunal de herencias ni las quaestiones criminales, aun cuando se llamaban consilia, por la razón de que el magistrado que dirigía el proceso estaba obligado a atenerse al voto de la mayoría.

Cuanto más dependa la resolución del arbitrio de la persona que ha de tomarla, tanto más se impone el procedimiento previo de que tratamos. Lo cual es aplicable a las relaciones entre el magistrado y los ciudadanos: en primer lugar, por lo que se refiere a la formación del censo, y en segundo, por lo que toca a las exigencias o derechos de carácter patrimonial que tenga la comunidad frente al ciudadano, y al contrario, siempre que esas exigencias sean de las que estriban en obligaciones que cojan a todos en general. Como, según la organización primitiva de Roma, ni el ciudadano tenía derecho a demandar a la comunidad sobre créditos o asuntos de derecho civil, ni, por el contrario, era fácil que una pretensión análoga de la comunidad frente al ciudadano diera origen a una demanda civil, la resolución de semejantes controversias se encomendaba al magistrado, por lo que era una resolución legalmente unilateral; por eso es por lo que en esta materia estaba más indicado que en otra alguna el nombramiento de consejeros, y donde se acostumbraba a hacer uso de él. La elección de los mismos la hacía, claro es, aquella persona que pedía el consejo; si esta persona era un magistrado, la elección había de recaer, ante todo, en otros magistrados iguales o próximamente iguales a él. La consulta o interrogación hecha a una sola persona individual no era un consilium; el concepto de consilium exigía la congregación de varios individuos y la discusión oral entre ellos, mas no necesariamente el dictamen por mayoría. Claro que la falta del consilium no privaba de eficacia jurídica a la resolución ni aun en aquellos casos en que se hallara indicada y fuera usual la prestación del mismo, como tampoco era obligatorio para el que pedía el consejo atenerse a este; el que pide consejo lo sigue si quiere y cuando quiere, siendo responsable de su resolución aun cuando hubiere dictado esta de acuerdo con el consejo.

LIBRO III

LAS DIFERENTES MAGISTRATURAS EN PARTICULAR

Después de haber estudiado la magistratura en general, vamos en este libro a hacer el estudio de las varias magistraturas particulares, incluso las de la plebe; en el siguiente nos haremos cargo de los distintos servicios encomendados por la comunidad a los magistrados. Como todo cargo público es una institución que tiene su evolución propia y su propia historia, sin embargo de lo cual la competencia de cada particular magistrado le da derecho para intervenir con mayor o menor intensidad en varias esferas de funciones, es claro que solo podemos darnos cuenta de esta incongruencia en la marcha de la historia del derecho político, exponiendo por separado cada uno de ambos puntos de vista, lo cual no podrá menos de originar repeticiones, si bien hemos de procurar evitarlas todo lo posible. En este libro trataremos de exponer, siempre que no nos baste con referirnos a la doctrina general desarrollada en el precedente, la denominación de cada cargo público; su origen y desarrollo; el número de puestos que en él había; las condiciones permanentes de capacidad para ocuparlo; el lugar del mismo en la jerarquía de los magistrados; la forma del nombramiento; la duración del cargo; la extensión territorial de las funciones a él anejas, y los derechos honoríficos que el cargo llevaba consigo. Acerca de la competencia de los magistrados que desempeñaban cada uno de los cargos, haremos al final de cada capítulo un breve esbozo, anticipación de lo que luego se expondrá con más detalle en el libro cuarto.

La división de la magistratura, tal y como nosotros vamos a exponerla, era cosa ajena a la primitiva esencia de la misma: en un principio no había sino un magistrado y muchos auxiliares. Esa división fue producida, de un lado, por las modificaciones introducidas en el imperium, las cuales aconsejan estudiar separadamente el consulado, la dictadura y la pretura, si bien todos los que desempeñaban estos cargos podrían también, y acaso con más exactitud que como decimos que vamos a hacerlo, ser considerados como poseedores de un solo y mismo imperium, esencialmente iguales entre sí; de otro lado, por la evolución de los cargos desprovistos de imperium, o sea de los que nos ha parecido bien llamar cargos subordinados, evolución debida, en primer término, al cambio de los puestos que originariamente eran auxiliares en magistraturas de la misma índole, cual aconteció, v. gr., con la cuestura, y en segundo lugar, a la delegación de algunos ramos de la actividad privativa de la magistratura suprema en magistrados desprovistos de imperium, que es, v. gr., el camino por donde vino a la vida la censura. Es verdad que tales cargos subordinados no perdieron su carácter de puestos auxiliares por el hecho de ser incluidos entre las magistraturas, y que, al menos en teoría, no por haber adquirido esta última cualidad dejaron de estar en dependencia de los puestos superiores: como se ve con toda claridad que acontece con los tribunos militares y con los vicarios del pretor para administrar justicia (praefecti iure dicundo), pues los había entre ellos que eran magistrados, y otros que no lo eran. No obstante, el carácter de magistrados que adquirieron también los cargos inferiores o subordinados es cosa que no puede ponerse en duda. El nombramiento del magistrado con la cooperación de los Comicios colocaba al elegido, a lo menos según la posterior concepción de la época republicana, entre los depositarios del soberano poder de la comunidad, por humildes que fueran sus atribuciones; y por consecuencia, el que desempeñaba un cargo subordinado tenía también auspicios propios, y, si bien no propio imperium, sí propia potestas. Además, si el superior podía a su arbitrio nombrar y separar por sí solo a sus auxiliares y subalternos, no podía hacer lo mismo con respecto a los magistrados que funcionasen por bajo de él y a sus órdenes. En esta reseña, pues, iremos pasando revista a todos los magistrados, superiores e inferiores, siempre que tengan suficiente importancia para tener cabida en una ojeada general.