[1] Geschlecht, linaje; gens, familia. En la presente traducción usaremos siempre esta última palabra. — N. del T.
La familia comprendía todas las personas de uno y otro sexo que descendían, por línea de varón y por legítimo matrimonio, de un ascendiente común, o que se reputaban descender de él, bastando como prueba de esta descendencia, en el caso de que no se pudieran señalar determinadamente los ascendientes intermedios, la presunción jurídica derivada del hecho de llevar el mismo nombre patronímico. La pertenencia era forzosamente exclusiva: como solo se puede tener un padre, solo se podía pertenecer a una familia. Aun cuando la pertenencia a una familia se fundaba sobre el hecho de la generación, que es asimismo lo que daba origen al nombre, la generación, sin embargo, era una idea jurídica, por cuanto tenía su fundamento en el matrimonio legítimo, con todas las presunciones de derecho que consuetudinariamente iban anejas a él.
Como la familia misma, según se ha dicho, tampoco la situación de las personas dentro de ella se origina primitivamente en el Estado, sino que la adquieren con la familia. Esa situación se halla condicionada por la adquisición del derecho de propiedad, cuyo carácter originario, que tuvo gran predominio ya antes en la evolución griega, conservó hasta tiempos muy adelantados la soberanía doméstica romana. La mujer puede formar parte de la comunidad doméstica, y en el terreno del Derecho privado ocupa una posición esencialmente igual a la del marido; pero aun cuando puede tener propiedad suya, ella misma es siempre un objeto de propiedad. Esta idea se aplicaba a la mujer con tanto rigor y crudeza, que todavía según el Derecho de las Doce Tablas, la esposa podía ser adquirida por usucapión mediante la posesión de un año, lo mismo que cualquiera otra cosa mueble. Y hasta la sujeción de la mujer, en la organización más antigua, únicamente podía cambiar, nunca concluir: de la propiedad del padre pasaba a la del marido, y, cuando ambos faltaban, a la de los más próximos parientes por línea masculina, cuya potestad sobre la mujer, igualmente que la administración de los bienes de esta y el ejercicio sobre ella de facultades penales, tuvieron originariamente carácter de soberanía doméstica. Si el «señor» (κύριος) griego no fue en los tiempos históricos nada más que el tutor de la mujer, el derecho dominical sobre esta en la evolución romana, igualmente que la gradual desaparición de los nombres propios de la mujer y la adquisición por parte de ella del nombre de la familia a que en cada momento pertenecía, y el contarla en el número de los hijos, demuestra que, por lo menos en la desconsiderada aplicación de la teoría que en la época más rigurosa de la evolución romana se hizo, hubo de hacerse sentir, y más bien fortalecido que debilitado, el influjo de las instituciones helénicas en este punto, hasta bien entrados los tiempos. — No menor, sino más fuerte aún, era la potestad de los ascendientes sobre los descendientes en el campo del Derecho privado: también esta soberanía doméstica era sencillamente una propiedad, que permitía al ascendiente hasta enajenar los hijos y los nietos. En la más antigua organización fue siempre tan inadmisible esa potestad, que durante la vida del padre no podía, ni siquiera con la voluntad de este, ponérsele término alguno. Disuélvese, sí, por la muerte del padre, con respecto a los hijos mayores desde luego; y en cuanto a los menores de edad, la tutela que en tal caso comienza a existir, se halla reducida a ser una pura guarda, y, además, tiene un término. Los varones mayores de edad pertenecientes a la familia se hallan en una situación independiente unos de otros, y bajo un pie de igualdad.
Como el pueblo romano admite la institución de la familia, admite también los principios de la incapacidad de la mujer para tener potestad propia y del derecho de propiedad correspondiente al padre sobre ella y sobre los hijos; pero al mismo tiempo deja de aplicarse el último para el establecimiento del Derecho dentro de la comunidad. Desenvuélvese el doble concepto de la capacidad jurídica plena y de la meramente política: al lado de los esclavos y de los extranjeros, que en el campo del Derecho privado están sometidos a propiedad o pueden caer en ella, y los cuales carecen de capacidad jurídica, así privada como política, se hallan las personas sometidas a potestad, las cuales en el terreno del Derecho privado están en propiedad ajena, pero públicamente tienen capacidad, y por lo mismo se denominan liberi, en contraposición a los esclavos domésticos. La ciudadanía[2] la constituyen, pues, todos los miembros de las familias unidas políticamente; la pertenencia a la misma no es otra cosa que la pertenencia a una familia de las que componen la comunidad romana: todo gentilis, como tal, es un quiris, que es la manera más antigua de designar al ciudadano, en contraposición, tanto al hombre que pertenece como cosa al Estado romano, esto es, al esclavo, cuanto a los extranjeros, que también están fuera del Estado romano. La exclusividad pasa también, necesariamente, de la familia al pueblo: la adquisición del derecho de ciudadano romano es incompatible con la posesión de otro derecho de ciudadano reconocido por Roma; y por el contrario, la cualidad de ciudadano romano cesa de derecho cuando el ciudadano ingrese en otra ciudadanía que Roma reconoce como válida jurídicamente.
[2] Bürgerschaft, conjunto de los ciudadanos, cuerpo o colectividad de los ciudadanos. Este es el sentido en que usaremos siempre la palabra en el curso de la presente obra, como lo hace el autor de ella. — N. del T.
Cuando la congregación familiar y la ciudadanía dejan de ser una misma cosa, y el círculo de la última alcanza una mayor extensión, como se indicará en el capítulo IV, pierde terreno la denominación de quiris ante la posterior de civis; entonces ocurre, con respecto a los miembros de las familias (los cuales desde este momento ocuparon una posición privilegiada, como nobleza hereditaria, entre los ciudadanos, y por efecto de esto, fueron los únicos que, en el estricto sentido de la palabra, pudieron contraer matrimonio legítimo y tener patria potestad jurídica, verdadera, propia) que comienza a dárseles la denominación distintiva de «padres», patres, usada por las Doce Tablas, y también la de «hijos de padres», patricii, que fue la que luego se empleó.
La capacidad de obrar les está vedada a las familias incorporadas al Estado. Si en la época antepolítica les perteneció, hubieron de perderla cuando se incorporaron al Estado, pasando entonces a este. La familia no tiene capitalidad (hauptlos) frente a los magistrados y a los Comicios del Estado, y los miembros de ella no pueden tomar acuerdos; es una comunidad que tiene su culto, pero no jurisdicción sacra; que tiene usos propios, mas no leyes privativas. La garantía del derecho de la familia, lo mismo que la fijación de las variaciones que necesariamente habían de ir apareciendo en el orden general familiar, es cosa que no pertenecía a las particulares familias, sino, como después veremos, a la reunión de todas las familias, esto es, al Estado, por medio de sus sacerdotes y magistrados y finalmente por sus Comicios. Así, al menos, se nos presenta la familia en los tiempos históricos. Si a esta sumisión de la misma a la colectividad precedieron luchas y crisis, y si la falta de capacidad de la familia fue conquistada en un principio quizá a consecuencia de penosos esfuerzos, la verdad es que ni aun el recuerdo de tal cosa se ha conservado; la idea política fundamental, según la que la unidad del Estado excluye la independencia de sus partes componentes, fue ya concebida y perfeccionada en Roma en estos primeros y acaso difíciles momentos de su evolución política. Por el contrario, en lo que toca al Derecho privado, la consideración de la familia como un sujeto unitario de derecho, persistió por largo tiempo; ciertas consecuencias de tal afirmación llegaron hasta bien adentro del Imperio. Respecto a la posesión territorial, es probable que en el origen el poseedor no fuera el ciudadano privado, sino la familia; y si, como no ha podido menos de acontecer, el servicio militar ha correspondido en algún tiempo exclusivamente a los patricios, era cabalmente porque tal servicio iba unido ya entonces a la propiedad privada del suelo. Aunque esta posesión familiar de los inmuebles cedió ya en los tiempos antehistóricos ante la propiedad individual del suelo, todavía el derecho hereditario de la familia, igualmente que la tutela familiar, se hallaban reconocidos en las Doce Tablas, y bastante tiempo después eran prácticamente aplicados. Ciertamente, no se piensa que la familia, como tal, sea el sujeto jurídico, sino que los llamados a ejercitar estos derechos, ya concurrentemente ya por modo electivo, eran el conjunto de los miembros de la familia y los agnados de igual grado. Ninguna huella queda tampoco de que la familia, como tal, tuviese representación ni aun en el terreno del Derecho privado.
La familia no puede ser creada por el Estado y sus leyes; pero una vez que presente la homogeneidad nacional, la familia que pertenezca a un Estado de la misma estirpe puede ser separada de este y unida al romano, y del propio modo varias comunidades de la misma estirpe pueden reunirse en una sola. Según todas las probabilidades, la Roma patricia se fue extendiendo por espacio de mucho tiempo por uno y otro procedimiento, juntando cada vez mayor número de familias. De semejantes agrupaciones de familias, sobre todo de la aparición en Roma de tres comunidades, y de la aceptación de los claudios entre las familias romanas, se han conservado noticias en los comienzos de la tradición histórica, noticias que parecen dignas de crédito. Pero esta recepción de nuevas familias cesó tan pronto como la comunidad de los patricios perdió el derecho de legislar y dejó en general de funcionar, según veremos más adelante; la ciudadanía patricio-plebeya podía, sí, conceder el derecho de ciudadano a los individuos, pero a partir de este momento faltó un órgano encargado de recibir e introducir a las familias en el grupo de los patricios — recepción e introducción que no han existido en los tiempos históricos. — Del propio modo que la familia no puede ser creada por el Estado, tampoco puede ser suprimida por este; sigue en pie hasta que se extingue. En cambio, es jurídicamente admisible la separación por el ingreso de una familia romana en otra unión política; esto habrá ocurrido en los tiempos más antiguos con el cambio de territorio, si bien los anales patrióticos no dicen nada del caso. — En ningún tiempo, por tanto, se puede haber dado un número fijo y cerrado de familias. La primitiva leyenda romana, también en esto esquemática, dice que el germen de la comunidad fueron cien hombres no pertenecientes a ningún otro Estado, y cien mujeres que los mismos adquirieron por robo, y así, haciendo de estas cien parejas las más antiguas comunidades familiares, explica el concepto de la descendencia agnaticia, fundamento de la familia. Esta ficción jurídica no ha de desorientarnos para reconocer que, aun según la concepción romana, la familia, lo mismo en su existencia que en su desaparición, es independiente del Estado y, por consiguiente, se halla sustraída a la regulación legal. Tampoco el número de individuos-cabezas pertenecientes a las familias puede haber sido nunca ni aun aproximadamente igual.
El derecho de familia no puede adquirirse más que ingresando en alguna de las familias existentes; la adquisición independiente de una familia por un individuo traería como consecuencia la creación subitánea de una familia nueva, cosa jurídicamente inadmisible, según lo dicho. Pero sobre este particular cambiaron las cosas al comienzo de la Monarquía, permitiéndose la concesión individual del patriciado, de manera que al nuevo patricio se le consideraba igual al senator de Rómulo, esto es, como cabeza de familia. Después que en la época republicana el patriciado se hubo convertido en nobleza hereditaria, la Monarquía le asoció la nobleza titulada, pero sin que la institución adquiriese una significación esencial. Constantino abolió estos derechos de nobleza hereditaria, y desde entonces los títulos de patricio se concedieron por el Gobierno con elevado rango, pero como la más alta nobleza personal.
El ingreso en la familia tiene lugar ordinariamente, lo mismo que el ingreso en la patria potestad, por la procreación verificada por un individuo romano perteneciente a una familia, y en legítimo matrimonio, debiendo tomarse como norma para este último concepto el orden jurídico existente en el momento de que se trate; por tanto, con respecto al estado jurídico de la madre solo se exige que tenga con el padre comunidad de matrimonio (connubium). — Independientemente de la procreación, se podía entrar en la familia: