Il y a deux espèces de gouvernements sous lesquels il se mêle beaucoup d'arbitraire à l'action des magistrats; il en est ainsi sous le gouvernement absolu d'un seul et sous le gouvernement de la démocratie.
Ce même effet provient de causes presque analogues.
Dans les États despotiques, le sort de personne n'est assuré, pas plus celui des fonctionnaires publics que celui des simples particuliers. Le souverain, tenant toujours dans sa main la vie, la fortune, et quelquefois l'honneur des hommes qu'il emploie, pense n'avoir rien à craindre d'eux, et il leur laisse une grande liberté d'action, parce qu'il se croit assuré qu'ils n'en abuseront jamais contre lui.
Dans les États despotiques, le souverain est si amoureux de son pouvoir, qu'il craint la gêne de ses propres règles; et il aime à voir ses agents aller à peu près au hasard, afin d'être sûr de ne jamais rencontrer en eux une tendance contraire à ses désirs.
Dans les démocraties, la majorité pouvant chaque année enlever le pouvoir des mains auxquelles elle l'a confié, ne craint point non plus qu'on en abuse contre elle. Maîtresse de faire connaître à chaque instant ses volontés aux gouvernants, elle aime mieux les abandonner à leurs propres efforts que de les enchaîner à une règle invariable, qui, en les bornant, la bornerait en quelque sorte elle-même.
On découvre même, en y regardant de près, que, sous l'empire de la démocratie, l'arbitraire du magistrat doit être plus grand encore que dans les États despotiques.
Dans ces États, le souverain peut punir en un moment toutes les fautes qu'il aperçoit; mais il ne saurait se flatter d'apercevoir toutes les fautes qu'il devrait punir. Dans les démocraties, au contraire, le souverain, en même temps qu'il est tout-puissant, est partout à la fois; aussi voit on que les fonctionnaires américains sont bien plus libres dans le cercle d'action que la loi leur trace qu'aucun fonctionnaire d'Europe. Souvent on se borne à leur montrer le but vers lequel ils doivent tendre, les laissant maîtres de choisir les moyens.
Dans la Nouvelle-Angleterre, par exemple, on s'en rapporte aux select-men de chaque commune du soin de former la liste du jury; la seule règle qu'on leur trace est celle-ci: ils doivent choisir les jurés parmi les citoyens qui jouissent des droits électoraux et qui ont une bonne réputation[5].
En France, nous croirions la vie et la liberté des hommes en péril, si nous confiions à un fonctionnaire, quel qu'il fût, l'exercice d'un droit aussi redoutable.
Dans la Nouvelle-Angleterre, ces mêmes magistrats peuvent faire afficher dans les cabarets le nom des ivrognes, et empêcher sous peine d'amende les habitants de leur fournir du vin[6].