La force irrésistible de la justice, dans les pays où la souveraineté n'est point partagée, vient de ce que les tribunaux, dans ces pays, représentent la nation tout entière en lutte avec le seul individu que l'arrêt a frappé. À l'idée du droit se joint l'idée de la force qui appuie le droit.
Mais dans les pays où la souveraineté est divisée, il n'en est pas toujours ainsi. La justice y trouve le plus souvent en face d'elle, non un individu isolé, mais une fraction de la nation. Sa puissance morale et sa force matérielle en deviennent moins grandes.
Dans les États fédéraux, la justice est donc naturellement plus faible et le justiciable plus fort.
Le législateur, dans les confédérations, doit travailler sans cesse à donner aux tribunaux une place analogue à celle qu'ils occupent chez les peuples qui n'ont pas partagé la souveraineté; en d'autres termes, ses plus constants efforts doivent tendre à ce que la justice fédérale représente la nation, et le justiciable un intérêt particulier.
Un gouvernement, de quelque nature qu'il soit, a besoin d'agir sur les gouvernés, pour les forcer à lui rendre ce qui lui est dû; il a besoin d'agir contre eux pour se défendre de leurs attaques.
Quant à l'action directe du gouvernement sur les gouvernés, pour les forcer d'obéir aux lois, la constitution des États-Unis fit en sorte (et ce fut là son chef-d'œuvre) que les cours fédérales, agissant au nom de ces lois, n'eussent jamais affaire qu'à des individus. En effet, comme on avait déclaré que la confédération ne formait qu'un seul et même peuple dans le cercle tracé par la constitution, il en résultait que le gouvernement créé par cette constitution et agissant dans ses limites, était revêtu de tous les droits d'un gouvernement national, dont le principal est de faire parvenir ses injonctions sans intermédiaire jusqu'au simple citoyen. Lors donc que l'Union ordonna la levée d'un impôt, par exemple, ce ne fut point aux États qu'elle dut s'adresser pour le percevoir, mais à chaque citoyen américain, suivant sa cote. La justice fédérale, à son tour, chargée d'assurer l'exécution de cette loi de l'Union, eut à condamner, non l'État récalcitrant, mais le contribuable. Comme la justice des autres peuples, elle ne trouva vis-à-vis d'elle qu'un individu.
Remarquez qu'ici l'Union a choisi elle-même son adversaire. Elle l'a choisi faible; il est tout naturel qu'il succombe.
Mais quand l'Union, au lieu d'attaquer, en est réduite elle-même à se défendre, la difficulté augmente. La constitution reconnaît aux États le pouvoir de faire des lois. Ces lois peuvent violer les droits de l'Union. Ici, nécessairement, on se trouve en lutte avec la souveraineté de l'État qui a fait la loi. Il ne reste plus qu'à choisir, parmi les moyens d'action, le moins dangereux. Ce moyen était indiqué d'avance par les principes généraux que j'ai précédemment énoncés[154].
On conçoit que dans le cas que je viens de supposer, l'Union aurait pu citer l'État devant un tribunal fédéral, qui eût déclaré la loi nulle; c'eût été suivre la marche la plus naturelle des idées. Mais, de cette manière, la justice fédérale se serait trouvée directement en face d'un État, ce qu'on voulait, autant que possible, éviter.
Les Américains ont pensé qu'il était presque impossible qu'une loi nouvelle ne lésât pas dans son exécution quelque intérêt particulier.