Le troisième caractère de la puissance judiciaire est de ne pouvoir agir que quand on l'appelle, ou, suivant l'expression légale, quand elle est saisie. Ce caractère ne se rencontre point aussi généralement que les deux autres. Je crois cependant que, malgré les exceptions, on peut le considérer comme essentiel. De sa nature, le pouvoir judiciaire est sans action; il faut le mettre en mouvement pour qu'il se remue. On lui dénonce un crime, et il punit le coupable; on l'appelle à redresser une injustice, et il la redresse; on lui soumet un acte, et il l'interprète; mais il ne va pas de lui-même poursuivre les criminels, rechercher l'injustice et examiner les faits. Le pouvoir judiciaire ferait en quelque sorte violence à cette nature passive, s'il prenait de lui-même l'initiative et s'établissait en censeur des lois.
Les Américains ont conservé au pouvoir judiciaire ces trois caractères distinctifs. Le juge américain ne peut prononcer que lorsqu'il y a litige. Il ne s'occupe jamais que d'un cas particulier; et, pour agir, il doit toujours attendre qu'on l'ait saisi.
Le juge américain ressemble donc parfaitement aux magistrats des autres nations. Cependant, il est revêtu d'un immense pouvoir politique.
D'où vient cela? Il se meut dans le même cercle et se sert des mêmes moyens que les autres juges; pourquoi possède-t-il une puissance que ces derniers n'ont pas?
La cause en est dans ce seul fait: les Américains ont reconnu aux juges le droit de fonder leurs arrêts sur la constitution plutôt que sur les lois. En d'autres termes, ils leur ont permis de ne point appliquer les lois qui leur paraîtraient inconstitutionnelles.
Je sais qu'un droit semblable a été quelquefois réclamé par les tribunaux d'autres pays; mais il ne leur a jamais été concédé. En Amérique, il est reconnu par tous les pouvoirs; on ne rencontre ni un parti, ni même un homme qui le conteste.
L'explication de ceci doit se trouver dans le principe même des constitutions américaines.
En France, la constitution est une œuvre immuable ou censée telle. Aucun pouvoir ne saurait y rien changer: telle est la théorie reçue ([L]).
En Angleterre, on reconnaît au parlement le droit de modifier la constitution. En Angleterre, la constitution peut donc changer sans cesse, ou plutôt elle n'existe point. Le parlement, en même temps qu'il est corps législatif, est corps constituant ([M]).
En Amérique, les théories politiques sont plus simples et plus rationnelles.