Témoin les angoisses & les sueurs froides de cette femme dont parle Martial[262],
Cum sene communem vexat spado Dyndimus Eglen
Et Jacet in medio ficca puella toro,
Viribus hic operi non est, hic utilis annis.
Ergo sine effectu prurit uterque prior.
Supplex illa rogat pro se miserisque duobus,
Hunc Juvenem facias, hunc Cytherea virum!
Ce n'est donc pas dans la pratique qu'on trouve la vérité de cette maxime,[263]Consensus non Concubitus matrimonium facit. Voyons en quel sens, & de quelle maniére on la trouve dans la Théorie.
Les Jurisconsultes mettent une grande différence entre le consentement qui se donne aux fiançailles, & celui qui se donne aux nôces; l'un ne consiste qu'à promettre de célébrer les nôces, & l'autre consiste à promettre qu'on consommera le mariage.[264]Aliud est, disent-ils, Nuptias contrahere, aliud ad Nuptias contrahendas se se obligare. L'un de ces consentemens fait une paction, de futuro conjugio. L'autre au contraire en fait une de præsenti. Dans l'un ce n'est qu'une promesse de accipienda uxore; Dans l'autre c'est l'exécution de cette promesse, uxor accipitur. Promssio prius facta verbis, rebus ipsis, & factis ratificatur. Il y a autant de différence entre ces deux consentemens, qu'il y en a entre la promesse & l'exécution. Dans l'un l'homme ne consent pas d'être aussi-tôt mari & de consommer le mariage, il promet seulement de le devenir. Mais dans l'autre, l'homme eo ipso momento maritus fieri vult, & eo animo & destinatione consentit ut sit matrimonium. Il promet de le consommer; c'est au premier de ces deux cas qu'il faut appliquer la maxime dont il s'agit ici.
Mais voici le sens véritable de cette maxime, & l'application qu'il en faut faire. Elle signifie que la simple cohabitation ne fait point l'essence du mariage; il ne suffit pas d'avoir connu charnellement une femme pour en conclure qu'on est marié avec elle, le consentement de l'un & de l'autre d'être marié ensemble, est absolument nécessaire. Ce consentement n'est point celui que ces deux personnes se donnent mutuellement de se connoître l'une l'autre, consensus cohabitandi & individuam vitæ consuetudinem retinendi facit conjugium, selon le sentiment des Jurisconsultes; ce n'est donc ni le consentement seul, ni la cohabitation seule, qui font séparément le mariage, c'est l'assemblage de tous les deux. D'ailleurs, le consentement dont il est ici question, ad Nuptiarum probationem, sed non ad Nuptiarum substantiam, pertinet. Le but de cette maxime n'est pas de déclarer en quoi consiste l'essence du mariage, mais à quel tems il faut le fixer, & de quel moment il faut compter qu'il est contracté. Non ex concubitu nuptiæ fatis probantur, sicuti & retrò secubitu matrimonium non dissociatur, seu separatione Thori aut habitationis. Ces unions & ces séparations ne concluent rien; il y a des conjectures plus certaines établies par les Jurisconsultes pour juger de la consommation du mariage; ils les tirent ex comparatione personarum, ex vitæ conjunctione, ex vicinorum opinione, ex deductione in domum mariti; ex aquæ & ignis acceptione, ex dotalibus instrumentis, seu tabulis nuptialibus, seu testatione, ce qui, au rapport de Busbeque, fait parmi les Turcs, la différence de la femme & de la concubine. Mais tout cela n'est point l'essence du mariage, ce sont des conjectures, ou des preuves, par lesquelles on peut juger qu'il y a un mariage contracté entre certaines personnes. Si le mariage ne consistoit que dans le consentement on pourroit bien dire comme cette femme qu'Ovide fait parler,
Si mos antiquis placuisset matribus idem,
Gens hominum vitio deperitura fuit.
Qui que iterùm Jaceret generis primordia nostri
In vacuo lapides orbe parandus erat.
