Ce qui nous est resté des plus anciennes lois de Rome, qu'on appelait lois royales, est aussi souvent relatif au culte qu'aux rapports de la vie civile. L'une d'elles interdisait à la femme coupable d'approcher des autels; une autre défendait de servir certains mets dans les repas sacrés, une troisième disait quelle cérémonie religieuse un général vainqueur devait faire en rentrant dans la ville. Le code des Douze Tables, quoique plus récent, contenait encore des prescriptions minutieuses sur les rites religieux de la sépulture. L'oeuvre de Solon était à la fois un code, une constitution et un rituel; l'ordre des sacrifices et le prix des victimes y étaient réglés, ainsi que les rites des noces et le culte des morts.
Cicéron, dans son traité des Lois, trace le plan d'une législation qui n'est pas tout à fait imaginaire. Pour le fond comme pour la forme de son code, il imite les anciens législateurs. Or, voici les premières lois qu'il écrit: « Que l'on n'approche des dieux qu'avec les mains pures; — que l'on entretienne les temples des pères et la demeure des Lares domestiques; — que les prêtres n'emploient dans les repas sacrés que les mets prescrits; — que l'on rende aux dieux Mânes le culte qui leur est dû. » Assurément le philosophe romain se préoccupait peu de cette vieille religion des Lares et des Mânes; mais il traçait un code à l'image des codes anciens, et il se croyait tenu d'y insérer les règles du culte.
A Rome, c'était une vérité reconnue qu'on ne pouvait pas être un bon pontife si l'on ne connaissait pas le droit, et, réciproquement, que l'on ne pouvait pas connaître le droit si l'on ne savait pas la religion. Les pontifes furent longtemps les seuls jurisconsultes. Comme il n'y avait presque aucun acte de la vie qui n'eût quelque rapport avec la religion, il en résultait que presque tout était soumis aux décisions de ces prêtres, et qu'ils se trouvaient les seuls juges compétents dans un nombre infini de procès. Toutes les contestations relatives au mariage, au divorce, aux droits civils et religieux des enfants, étaient portées à leur tribunal. Ils étaient juges de l'inceste comme du célibat. Comme l'adoption touchait à la religion, elle ne pouvait se faire qu'avec l'assentiment du pontife. Faire un testament, c'était rompre l'ordre que la religion avait établi pour la succession des biens et la transmission du culte; aussi le testament devait-il, à l'origine, être autorisé par le pontife. Comme les limites de toute propriété étaient marquées par la religion, dès que deux voisins étaient en litige, ils devaient plaider devant le pontife ou devant des prêtres qu'on appelait frères arvales. Voilà pourquoi les mêmes hommes étaient pontifes et jurisconsultes; droit et religion ne faisaient qu'un. [1]
A Athènes, l'archonte et le roi avaient a peu près les mêmes attributions judiciaires que le pontife romain. [2]
Le mode de génération des lois anciennes apparaît clairement. Ce n'est pas un homme qui les a inventées. Solon, Lycurgue, Minos, Numa ont pu mettre en écrit les lois de leurs cités; ils ne les ont pas faites. Si nous entendons par législateur un homme qui crée un code par la puissance de son génie et qui l'impose aux autres hommes, ce législateur n'exista jamais chez les anciens. La loi antique ne sortit pas non plus des votes du peuple. La pensée que le nombre des suffrages pouvait faire une loi, n'apparut que fort tard dans les cités, et seulement après que deux révolutions les avaient transformées. Jusque-là les lois se présentent comme quelque chose d'antique, d'immuable, de vénérable. Aussi vieilles que la cité, c'est le fondateur qui les a posées, en même temps qu'il posait le foyer, moresque viris et moenia ponit. Il les a instituées en même temps qu'il instituait la religion. Mais encore ne peut-on pas dire qu'il les ait imaginées lui-même. Quel en est donc le véritable auteur? Quand nous avons parlé plus haut de l'organisation de la famille et des lois grecques ou romaines qui réglaient la propriété, la succession, le testament, l'adoption, nous avons observé combien ces lois correspondaient exactement aux croyances des anciennes générations. Si l'on met ces lois en présence de l'équité naturelle, on les trouve souvent en contradiction avec elle, et il paraît assez évident que ce n'est pas dans la notion du droit absolu et dans le sentiment du juste qu'on est allé les chercher. Mais que l'on mette ces mêmes lois en regard du culte des morts et du foyer, qu'on les compare aux diverses prescriptions de cette religion primitive, et l'on reconnaîtra qu'elles sont avec tout cela dans un accord parfait.
L'homme n'a pas eu à étudier sa conscience et à dire: Ceci est juste; ceci ne l'est pas. Ce n'est pas ainsi qu'est né le droit antique. Mais l'homme croyait que le foyer sacré, en vertu de la loi religieuse, passait du père au fils; il en est résulté que la maison a été un bien héréditaire. L'homme qui avait enseveli son père dans son champ, croyait que l'esprit du mort prenait à jamais possession de ce champ et réclamait de sa postérité un culte perpétuel; il en est résulté que le champ, domaine du mort et lieu des sacrifices, est devenu la propriété inaliénable d'une famille. La religion disait: Le fils continue le culte, non la fille; et la loi a dit avec la religion: Le fils hérite, la fille n'hérite pas; le neveu par les mâles hérite, non pas le neveu par les femmes. Voilà comment la loi s'est faite; elle s'est présentée d'elle-même et sans qu'on eût à la chercher. Elle était la conséquence directe et nécessaire de la croyance; elle était la religion même s'appliquant aux relations des hommes entre eux.
Les anciens disaient que leurs lois leur étaient venues des dieux. Les Crétois attribuaient les leurs, non à Minos, mais à Jupiter; les Lacédémoniens croyaient que leur législateur n'était pas Lycurgue, mais Apollon. Les Romains disaient que Numa avait écrit sous la dictée d'une des divinités les plus puissantes de l'Italie ancienne, la déesse Égérie. Les Étrusques avaient reçu leurs lois du dieu Tagès. Il y a du vrai dans toutes ces traditions. Le véritable législateur chez les anciens, ce ne fut pas l'homme, ce fut la croyance religieuse que l'homme avait en soi.
Les lois restèrent longtemps une chose sacrée. Même à l'époque où l'on admit que la volonté d'un homme ou les suffrages d'un peuple pouvaient faire une loi, encore fallait-il que la religion fût consultée et qu'elle fût an moins consentante. A Rome on ne croyait pas que l'unanimité des suffrages fût suffisante pour qu'il y eût une loi; il fallait encore que la décision du peuple fût approuvée par les pontifes et que les augures attestassent que les dieux étaient favorables à la loi proposée. [3] Un jour que les tribuns plébéiens voulaient faire adopter une loi par une assemblée des tribus, un patricien leur dit: « Quel droit avez-vous de faire une loi nouvelle ou de toucher aux lois existantes? Vous qui n'avez pas les auspices, vous qui dans vos assemblées n'accomplissez pas d'actes religieux, qu'avez-vous de commun avec la religion et toutes les choses sacrées, parmi lesquelles il faut compter la loi? » [4]
On conçoit d'après cela le respect et l'attachement que les anciens ont eus longtemps pour leurs lois. En elles ils ne voyaient pas une oeuvre humaine. Elles avaient une origine sainte. Ce n'est pas un vain mot quand Platon dit qu'obéir aux lois c'est obéir aux dieux. Il ne fait qu'exprimer la pensée grecque lorsque, dans le Criton, il montre Socrate donnant sa vie parce que les lois la lui demandent. Avant Socrate, on avait écrit sur le rocher des Thermopyles: « Passant, va dire à Sparte que nous sommes morts ici pour obéir à ses lois. » La loi chez les anciens fut toujours sainte; au temps de la royauté elle était la reine des rois; au temps des républiques elle fut la reine des peuples. Lui désobéir était un sacrilège.
En principe, la loi était immuable, puisqu'elle était divine. Il est à remarquer que jamais on n'abrogeait les lois. On pouvait bien en faire de nouvelles, mais les anciennes subsistaient toujours, quelque contradiction qu'il y eût entre elles. Le code de Dracon n'a pas été aboli par celui de Solon, [5] ni les Lois Royales par les Douze Tables. La pierre où la loi était gravée était inviolable; tout au plus les moins scrupuleux se croyaient-ils permis de la retourner. Ce principe a été la cause principale de la grande confusion qui se remarque dans le droit ancien. Des lois opposées et de différentes époques s'y trouvaient réunies; et toutes avaient droit au respect. On voit dans un plaidoyer d'Isée deux hommes se disputer un héritage; chacun d'eux allègue une loi en sa faveur; les deux lois sont absolument contraires et également sacrées. C'est ainsi que le Code de Manou garde l'ancienne loi qui établit le droit d'aînesse, et en écrit une autre à côté qui prescrit le partage égal entre les frères.