La loi antique n'a jamais de considérants. Pourquoi en aurait-elle? Elle n'est pas tenue de donner ses raisons; elle est, parce que les dieux l'ont faite. Elle ne se discute pas, elle s'impose; elle est une oeuvre d'autorité; les hommes lui obéissent parce qu'ils ont foi en elle.

Pendant de longues générations, les lois n'étaient pas écrites; elles se transmettaient de père en fils, avec la croyance et la formule de prière. Elles étaient une tradition sacrée qui se perpétuait autour du foyer de la famille ou du foyer de la cité.

Le jour où l'on a commencé à les mettre en écrit, c'est dans les livres sacrés qu'on les a consignées, dans les rituels, au milieu des prières et des cérémonies. Varron cite une loi ancienne de la ville de Tusculum et il ajoute qu'il l'a lue dans les livres sacrés de cette ville. [6] Denys d'Halicarnasse, qui avait consulté les documents originaux, dit qu'avant l'époque des Décemvirs tout ce qu'il y avait à Rome de lois écrites se trouvait dans les livres des prêtres. [7] Plus tard la loi est sortie des rituels; on l'a écrite à part; mais l'usage a continué de la déposer dans un temple, et les prêtres en ont conservé la garde.

Écrites ou non, ces lois étaient toujours formulées en arrêts très-brefs, que l'on peut comparer, pour la forme, aux versets du livre de Moïse ou aux slocas du livre de Manou. Il y a même grande apparence que les paroles de la loi étaient rhythmées. [8] Aristote dit qu'avant le temps où les lois furent écrites, on les chantait. [9] Il en est resté des souvenirs dans la langue; les Romains appelaient les lois carmina, des vers; les Grecs disaient [Grec: nomoi], des chants. [10]

Ces vieux vers étaient des textes invariables. Y changer une lettre, y déplacer un mot, en altérer le rhythme, c'eût été détruire la loi elle- même, en détruisant la forme sacrée sous laquelle elle s'était révélée aux hommes. La loi était comme la prière, qui n'était agréable à la divinité qu'à la condition d'être récitée exactement, et qui devenait impie si un seul mot y était changé. Dans le droit primitif, l'extérieur, la lettre est tout; il n'y a pas à chercher le sens ou l'esprit de la loi. La loi ne vaut pas par le principe moral qui est en elle, mais par les mots que sa formule renferme. Sa force est dans les paroles sacrées qui la composent.

Chez les anciens et surtout à Rome, l'idée du droit était inséparable de l'emploi de certains mots sacramentels. S'agissait-il, par exemple, d'une obligation à contracter; l'un devait dire: Dari spondes? et l'autre devait répondre: Spondeo. Si ces mots-là n'étaient pas prononcés, il n'y avait pas de contrat. En vain le créancier venait-il réclamer le payement de la dette, le débiteur ne devait rien. Car ce qui obligeait l'homme dans ce droit antique, ce n'était pas la conscience ni le sentiment du juste, c'était la formule sacrée. Cette formule prononcée entre deux hommes établissait entre eux un lien de droit. Où la formule n'était pas, le droit n'était pas.

Les formes bizarres de l'ancienne procédure romaine ne nous surprendront pas, si nous songeons que le droit antique était une religion, la loi un texte sacré, la justice un ensemble de rites. Le demandeur poursuit avec la loi, agit lege. Par l'énoncé de la loi il saisit l'adversaire. Mais qu'il prenne garde; pour avoir la loi pour soi, il faut en connaître les termes et les prononcer exactement. S'il dit un mot pour un autre, la loi n'existe plus et ne peut pas le défendre. Gaius raconte l'histoire d'un homme dont un voisin avait coupé les vignes; le fait était constant; il prononça la loi. Mais la loi disait arbres, il prononça vignes; il perdit son procès.

L'énoncé de la loi ne suffisait pas. Il fallait encore un accompagnement de signes extérieurs, qui étaient comme les rites de cette cérémonie religieuse qu'on appelait contrat ou qu'on appelait procédure en justice. C'est par cette raison que pour toute vente il fallait employer le morceau de cuivre et la balance; que pour acheter un objet il fallait le toucher de la main, mancipatio; que, si l'on se disputait une propriété, il y avait combat fictif, manuum consertio. De là les formes de l'affranchissement, celles de l'émancipation, celles de l'action en justice, et toute la pantomime de la procédure.

Comme la loi faisait partie de la religion, elle participait au caractère mystérieux de toute cette religion des cités. Les formules de la loi étaient tenues secrètes comme celles du culte. Elle était cachée à l'étranger, cachée même au plébéien. Ce n'est pas parce que les patriciens avaient calculé qu'ils puiseraient une grande force dans la possession exclusive des lois; mais c'est que la loi, par son origine et sa nature, parut longtemps un mystère auquel on ne pouvait être initié qu'après l'avoir été préalablement au culte national et au culte domestique.

L'origine religieuse du droit antique nous explique encore un des principaux caractères de ce droit. La religion était purement civile, c'est-à-dire spéciale à chaque cité; il n'en pouvait découler aussi qu'un droit civil. Mais il importe de distinguer le sens que ce mot avait chez les anciens. Quand ils disaient que le droit était civil, jus civile, [Grec: nomoi politichoi], ils n'entendaient pas seulement que chaque cité avait son code, comme de nos jours chaque État a le sien. Ils voulaient dire que leurs lois n'avaient de valeur et d'action qu'entre membres d'une même cité. Il ne suffisait pas d'habiter une ville pour être soumis à ses lois et être protégé par elles; il fallait en être citoyen. La loi n'existait pas pour l'esclave; elle n'existait pas davantage pour l'étranger. Nous verrons plus loin que l'étranger, domicilié dans une ville, ne pouvait ni y être propriétaire, ni y hériter, ni tester, ni faire un contrat d'aucune sorte, ni paraître devant les tribunaux ordinaires des citoyens. A Athènes, s'il se trouvait créancier d'un citoyen, il ne pouvait pas le poursuivre en justice pour le payement de sa dette, la loi ne reconnaissant pas de contrat valable pour lui.