Elle conserve à l'émancipation et à l'adoption le caractère et les effets que ces deux actes avaient dans le droit antique. Le fils émancipé n'a plus part au culte de la famille, et il suit de là qu'il n'a plus droit à la succession.
Voici maintenant les points sur lesquels cette législation s'écarte du droit primitif:
Elle admet formellement que le patrimoine peut être partagé entre les frères, puisqu'elle accorde l'actio familiae erciscundae. [3]
Elle prononce que le père ne pourra pas disposer plus de trois fois de la personne de son fils, et qu'après trois ventes le fils sera libre. [4] C'est ici la première atteinte que le droit romain ait portée à l'autorité paternelle.
Un autre changement plus grave fut celui qui donna à l'homme le pouvoir de tester. Auparavant, le fils était héritier sien et nécessaire; à défaut de fils, le plus proche agnat héritait; à défaut d'agnats, les biens retournaient à la gens, en souvenir du temps où la gens encore indivise était l'unique propriétaire du domaine qu'on avait partagé depuis. Les Douze Tables laissent de côté ces principes vieillis; elles considèrent la propriété comme appartenant non plus à la gens, mais à l'individu; elles reconnaissent donc à l'homme le droit de disposer de ses biens par testament.
Ce n'est pas que dans le droit primitif le testament fût tout à fait inconnu. L'homme pouvait déjà se choisir un légataire en dehors de la gens, mais à la condition de faire agréer son choix par l'assemblée des curies; en sorte qu'il n'y avait que la volonté de la cité entière qui pût faire déroger à l'ordre que la religion avait jadis établi. Le droit nouveau débarrasse le testament de cette règle gênante, et lui donne une forme plus facile, celle d'une vente simulée. L'homme feindra de vendre sa fortune à celui qu'il aura choisi pour légataire; en réalité il aura fait un testament, et il n'aura pas eu besoin de comparaître devant l'assemblée du peuple.
Cette forme de testament avait le grand avantage d'être permise au plébéien. Lui qui n'avait rien de commun avec les curies, il n'avait eu jusqu'alors aucun moyen de tester. [5] Désormais il put user du procédé de la vente active et disposer de ses biens. Ce qu'il y a de plus remarquable dans cette période de l'histoire de la législation romaine, c'est que par l'introduction de certaines formes nouvelles le droit put étendre son action et ses bienfaits aux classes inférieures. Les anciennes règles et les anciennes formalités n'avaient pu et ne pouvaient encore convenablement s'appliquer qu'aux familles religieuses; mais on imaginait de nouvelles règles et de nouveaux procédés qui fussent applicables aux plébéiens.
C'est pour la même raison et en conséquence du même besoin que des innovations se sont introduites dans la partie du droit qui se rapportait au mariage. Il est clair que les familles plébéiennes ne pratiquaient pas le mariage sacré, et l'on peut croire que pour elles l'union conjugale reposait uniquement sur la convention mutuelle des parties (mutuus consensus) et sur l'affection qu'elles s'étaient promise (affectio maritalis). Nulle formalité civile ni religieuse n'était accomplie. Ce mariage plébéien finit par prévaloir, à la longue, dans les moeurs et dans le droit; mais à l'origine, les lois de la cité patricienne ne lui reconnaissaient aucune valeur. Or cela avait de graves conséquences; comme la puissance maritale et paternelle ne découlait, aux yeux du patricien, que de la cérémonie religieuse qui avait initié la femme au culte de l'époux, il résultait que le plébéien n'avait pas cette puissance. La loi ne lui reconnaissait pas de famille, et le droit privé n'existait pas pour lui. C'était une situation qui ne pouvait plus durer. On imagina donc une formalité qui fût à l'usage du plébéien et qui, pour les relations civiles, produisît les mêmes effets que le mariage sacré. On eut recours, comme pour le testament, à une vente fictive. La femme fut achetée par le mari (coemptio); dès lors elle fut reconnue en droit comme faisant partie de sa propriété (familia) elle fut dans sa main; et eut rang de fille à son égard, absolument comme si la formalité religieuse avait été accomplie. [6]
Nous ne saurions affirmer que ce procédé ne fût pas plus ancien que les Douze Tables. Il est du moins certain, que la législation nouvelle le reconnut comme légitime. Elle donnait ainsi au plébéien un droit privé, qui était analogue pour les effets au droit du patricien, quoiqu'il en différât beaucoup pour les principes.
A la coemptio correspond l'usus; ce sont deux formes d'un même acte. Tout objet peut être acquis indifféremment de deux manières, par achat ou par usage; il en est de même de la propriété fictive de la femme. L'usage ici, c'est la cohabitation d'une année; elle établit entre les époux les mêmes liens de droit que l'achat et que la cérémonie religieuse. Il n'est sans doute pas besoin d'ajouter qu'il fallait que la cohabitation eût été précédée du mariage, au moins du mariage plébéien, qui s'effectuait par consentement et affection des parties. Ni la coemptio ni l'usus ne créaient l'union morale entre les époux; ils ne venaient qu'après le mariage et n'établissaient qu'un lien de droit. Ce n'étaient pas, comme on l'a trop souvent répété, des modes de mariage; c'étaient seulement des moyens d'acquérir la puissance maritale et paternelle. [7]