Mais la puissance maritale des temps antiques avait des conséquences qui, à l'époque de l'histoire où nous sommes arrivés, commençaient à paraître excessives. Nous avons vu que la femme était soumise sans réserve au mari, et que le droit de celui-ci allait jusqu'à pouvoir l'aliéner et la vendre. [8] A un autre point de vue, la puissance maritale produisait encore des effets que le bon sens du plébéien avait peine à comprendre; ainsi la femme placée dans la main de son mari était séparée d'une manière absolue de sa famille paternelle, n'en héritait pas, et ne conservait avec elle aucun lien ni aucune parenté aux yeux de la loi. Cela était bon dans le droit primitif, quand la religion défendait que la même personne fît partie de deux gentes, sacrifiât à deux foyers, et fût héritière dans deux maisons. Mais la puissance maritale n'était plus conçue avec cette rigueur et l'on pouvait avoir plusieurs motifs excellents pour vouloir échapper à ces dures conséquences. Aussi la loi des Douze Tables, tout en établissant que la cohabitation d'une année mettrait la femme en puissance, fut-elle forcée de laisser aux époux la liberté de ne pas contracter un lien si rigoureux. Que la femme interrompe chaque année la cohabitation, ne fût-ce que par une absence de trois nuits, c'est assez pour que la puissance maritale ne s'établisse pas. Dès lors la femme conserve avec sa propre famille un lien de droit, et elle peut en hériter.
Sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans de plus longs détails, on voit que le code des Douze Tables s'écarte déjà beaucoup du droit primitif. La législation romaine se transforme comme le gouvernement et l'état social. Peu à peu et presque à chaque génération il se produira quelque changement nouveau. A mesure que les classes inférieures feront un progrès dans l'ordre politique, une modification nouvelle sera introduite dans les règles du droit. C'est d'abord le mariage qui va être permis entre patriciens et plébéiens. C'est ensuite la loi Papiria qui défendra au débiteur d'engager sa personne au créancier. C'est la procédure qui va se simplifier, au grand profit des plébéiens, par l'abolition des actions de la loi. Enfin le préteur, continuant à marcher dans la voie que les Douze Tables ont ouverte, tracera à côté du droit ancien un droit absolument nouveau, que la religion n'aura pas dicté et qui se rapprochera de plus en plus du droit de la nature.
Une révolution analogue apparaît dans le droit athénien. On sait que deux codes de lois ont été rédigés à Athènes, à la distance de trente années, le premier par Dracon, le second par Solon. Celui de Dracon a été écrit au plus fort de la lutte entre les deux classes, et lorsque les eupatrides n'étaient pas encore vaincus. Solon a rédigé le sien au moment même où la classe inférieure l'emportait. Aussi les différences sont-elles grandes entre les deux codes.
Dracon était un eupatride; il avait tous les sentiments de sa caste et « était instruit dans le droit religieux ». Il ne paraît pas avoir fait autre chose que de mettre en écrit les vieilles coutumes, sans y rien changer. Sa première loi est celle-ci: « On devra honorer les dieux et les héros du pays et leur offrir des sacrifices annuels, sans s'écarter des rites suivis par les ancêtres. » On a conservé le souvenir de ses lois sur le meurtre; elles prescrivent que le coupable soit écarté du temple, et lui défendent de toucher à l'eau lustrale et aux vases des cérémonies. [9]
Ses lois parurent cruelles aux générations suivantes. Elles étaient, en effet, dictées par une religion implacable, qui voyait dans toute faute une offense à la divinité, et dans toute offense à la divinité un crime irrémissible. Le vol était puni de mort, parce que le vol était un attentat à la religion de la propriété.
Un curieux article qui nous a été conservé de cette législation [10] montre dans quel esprit elle fut faite. Elle n'accordait le droit de poursuivre un crime en justice qu'aux parents du mort et aux membres de sa gens. Nous voyons là combien la gens était encore puissante à cette époque, puisqu'elle ne permettait pas à la cité d'intervenir d'office dans ses affaires, fût-ce pour la venger. L'homme appartenait encore à la famille plus qu'à la cité.
Dans tout ce qui nous est parvenu de cette législation, nous voyons quelle ne faisait que reproduire le droit ancien. Elle avait la dureté et la raideur de la vieille loi non écrite. On peut croire qu'elle établissait une démarcation bien profonde entre les classes; car la classe inférieure l'a toujours détestée, et au bout de trente ans elle réclamait une législation nouvelle.
Le code de Solon est tout différent; on voit qu'il correspond à une grande révolution sociale. La première chose qu'on y remarque, c'est que les lois sont les mêmes pour tous. Elles n'établissent pas de distinction entre l'eupatride, le simple homme libre, et le thète. Ces mots ne se trouvent même dans aucun des articles qui nous ont été conservés. Solon se vante dans ses vers d'avoir écrit les mêmes lois pour les grands et pour les petits.
Comme les Douze Tables, le code de Solon s'écarte en beaucoup de points du droit antique; sur d'autres points il lui reste fidèle. Ce n'est pas à dire que les décemvirs romains aient copié les lois d'Athènes; mais les deux législations, oeuvres de la même époque, conséquences de la même révolution sociale, n'ont pas pu ne pas se ressembler. Encore cette ressemblance n'est-elle guère que dans l'esprit des deux législations; la comparaison de leurs articles présente des différences nombreuses. Il y a des points sur lesquels le code de Solon reste plus près du droit primitif que les Douze Tables, comme il y en a sur lesquels il s'en éloigne davantage.
Le droit très-antique avait prescrit que le fils aîné fût seul héritier. La loi de Solon s'en écarte et dît en termes formels: « Les frères se partageront le patrimoine. » Mais le législateur ne s'éloigne pas encore du droit primitif jusqu'à donner à la soeur une part dans la succession: « Le partage, dit-il, se fera entre les fils. » [11]