Platon, dans son Traité des lois, qui n'est en grande partie qu'un commentaire sur les lois athéniennes, explique très-clairement la pensée des anciens législateurs. Il suppose qu'un homme, à son lit de mort, réclame la faculté de faire un testament et qu'il s'écrie: « O dieux, n'est-il pas bien dur que je ne puisse disposer de mon bien comme je l'entends et en faveur de qui il me plaît, laissant plus à celui-ci, moins à celui-la, suivant l'attachement qu'ils m'ont fait voir? » Mais le législateur répond à cet homme: « Toi qui ne peux te promettre plus d'un jour, toi qui ne fais que passer ici-bas, est-ce bien à toi de décidé de telles affaires? Tu n'es le maître ni de tes biens ni de toi-même; toi et tes biens, tout cela appartient à ta famille, c'est-à-dire à tes ancêtres et à ta postérité. » [25]

L'ancien droit de Rome est pour nous très-obscur; il l'était déjà pour Cicéron. Ce que nous en connaissons ne remonte guère plus haut que les Douze Tables, qui ne sont assurément pas le droit primitif de Rome, et dont il ne nous reste d'ailleurs que quelques débris. Ce code autorise le testament; encore le fragment qui est relatif à cet objet, est-il trop court et trop évidemment incomplet pour que nous puissions nous flatter de connaître les vraies dispositions du législateur en cette matière; en accordant la faculté de tester, nous ne savons pas quelles réserves et quelles conditions il pouvait y mettre. [26]

Avant les Douze Tables nous n'avons aucun texte de loi qui interdise ou qui permette le testament. Mais la langue conservait le souvenir d'un temps où il n'était pas connu; car elle appelait le fils héritier sien et nécessaire. Cette formule que Gaius et Justinien employaient encore, mais qui n'était plus d'accord avec la législation de leur temps, venait sans nul doute d'une époque lointaine où le fils ne pouvait ni être déshérité ni refuser l'héritage. Le père n'avait donc pas la libre disposition de sa fortune. A défaut de fils et si le défunt n'avait que des collatéraux, le testament n'était pas absolument inconnu, mais il était fort difficile. Il y fallait de grandes formalités. D'abord le secret n'était pas accordé au testateur de son vivant; l'homme qui déshéritait sa famille et violait la loi que la religion avait établie, devait le faire publiquement, au grand jour, et assumer sur lui de son vivant tout l'odieux qui s'attachait à un tel acte. Ce n'est pas tout; il fallait encore que la volonté du testateur reçût l'approbation de l'autorité souveraine, c'est-à-dire du peuple assemblé par curies sous la présidence du pontife. [27] Ne croyons pas que ce ne fût là qu'une vaine formalité, surtout dans les premiers siècles. Ces comices par curies étaient la réunion la plus solennelle de la cité romaine; et il serait puéril de dire que l'on convoquait un peuple, sous la présidence de son chef religieux, pour assister comme simple témoin à la lecture d'un testament. On peut croire que le peuple votait, et cela était même, si l'on y réfléchit, tout à fait nécessaire; il y avait, en effet, une loi générale qui réglait l'ordre de la succession d'une manière rigoureuse; pour que cet ordre fût modifié dans un cas particulier, il fallait une autre loi. Cette loi d'exception était le testament. La faculté de tester n'était donc pas pleinement reconnue à l'homme, et ne pouvait pas l'être tant que cette société restait sous l'empire de la vieille religion. Dans les croyances de ces âges anciens, l'homme vivant n'était que le représentant pour quelques années d'un être constant et immortel, qui était la famille. Il n'avait qu'en dépôt le culte et la propriété; son droit sur eux cessait avec sa vie.

6° Le droit d'aînesse.

Il faut nous reporter au delà des temps dont l'histoire a conservé le souvenir, vers ces siècles éloignés pendant lesquels les institutions domestiques se sont établies et les institutions sociales se sont préparées. De cette époque il ne reste et ne peut rester aucun monument écrit. Mais les lois qui régissaient alors les hommes ont laissé quelques traces dans le droit des époques suivantes.

Dans ces temps lointains on distingue une institution qui a dû régner longtemps, qui a eu une influence considérable sur la constitution future des sociétés, et sans laquelle cette constitution ne pourrait pas s'expliquer. C'est le droit d'aînesse.

La vieille religion établissait une différence entre le fils aîné et le cadet: « L'aîné, disaient les anciens Aryas, a été engendré pour l'accomplissement du devoir envers les ancêtres, les autres sont nés de l'amour. » En vertu de cette supériorité originelle, l'aîné avait le privilège, après la mort du père, de présider à toutes les cérémonies du culte domestique; c'était lui qui offrait les repas funèbres et qui prononçait les formules de prière; « car le droit de prononcer les prières appartient à celui des fils qui est venu au monde le premier ». L'aîné était donc l'héritier des hymnes, le continuateur du culte, le chef religieux de la famille. De cette croyance découlait une règle de droit: l'aîné seul héritait des biens. Ainsi le disait un vieux texte que le dernier rédacteur des Lois de Manou insérait encore dans son code: « L'aîné prend possession du patrimoine entier, et les autres frères vivent sous son autorité comme s'ils vivaient sous celle de leur père. Le fils aîné acquitte la dette envers les ancêtres, il doit donc tout avoir. » [28]

Le droit grec est issu des mêmes croyances religieuses que le droit hindou; il n'est donc pas étonnant d'y trouver aussi, à l'origine, le droit d'aînesse. Sparte le conserva plus longtemps que les autres villes grecques, parce qu'elle fut plus longtemps fidèle aux vieilles institutions; chez elle le patrimoine était indivisible et le cadet n'avait aucune part. [29] Il en était de même dans beaucoup d'anciennes législations qu'Aristote avait étudiées; il nous apprend, en effet, que celle de Thèbes prescrivait d'une manière absolue que le nombre des lots de terre restât immuable, ce qui excluait certainement le partage entre frères. Une ancienne loi de Corinthe voulait aussi que le nombre des familles fût invariable, ce qui ne pouvait être qu'autant que le droit d'aînesse empêchait les familles de se démembrer à chaque génération. [30]

Chez les Athéniens, il ne faut pas s'attendre à trouver cette vieille institution encore en vigueur au temps de Démosthènes; mais il subsistait encore à cette époque ce qu'on appelait le privilège de l'aîné. [31] Il consistait à garder, en dehors du partage, la maison paternelle; avantage matériellement considérable, et plus considérable encore au point de vue religieux; car la maison paternelle contenait l'ancien foyer de la famille. Tandis que le cadet, au temps de Démosthènes, allait allumer un foyer nouveau, l'aîné, seul véritablement héritier, restait en possession du foyer paternel et du tombeau des ancêtres; seul aussi il gardait le nom de la famille. [32] C'étaient les vestiges d'un temps où il avait eu seul le patrimoine.

On peut remarquer que l'iniquité du droit d'aînesse, outre qu'elle ne frappait pas les esprits sur lesquels la religion était toute-puissante, était corrigée par plusieurs coutumes des anciens. Tantôt le cadet était adopté dans une famille et il en héritait; tantôt il épousait une fille unique; quelquefois enfin il recevait le lot de terre d'une famille éteinte. Toutes ces ressources faisant défaut, les cadets étaient envoyés en colonie.