Ce que nous venons de dire sur les trois espèces de raisons peut servir de base à l'histoire du Droit romain. En effet les gouvernemens doivent être conformes à la nature des gouvernés (axiome [69]); les gouvernemens sont même un résultat de cette nature, et les lois doivent en conséquence être appliquées et interprétées d'une manière qui s'accorde avec la forme de ce gouvernement. Faute d'avoir compris cette vérité, les jurisconsultes et les interprètes du droit sont tombés dans la même erreur que les historiens de Rome, qui nous racontent que telles lois ont été faites à telle époque, sans remarquer les rapports qu'elles devaient avoir avec les différens états par lesquels passa la république. Ainsi les faits nous apparaissent tellement séparés de leurs causes, que Bodin, jurisconsulte et politique également distingué, montre tous les caractères de l'aristocratie dans les faits que les historiens rapportent à la prétendue démocratie des premiers siècles de la république.—Que l'on demande à tous ceux qui ont écrit sur l'histoire du Droit romain, pourquoi la jurisprudence antique, dont la base est la loi des douze tables, s'y conforme rigoureusement; pourquoi la jurisprudence moyenne, celle que réglaient les édits des préteurs, commence à s'adoucir, en continuant toutefois de respecter le même code; pourquoi enfin la jurisprudence nouvelle, sans égard pour cette loi, eut le courage de ne plus consulter que l'équité naturelle? Ils ne peuvent répondre qu'en calomniant la générosité romaine, qu'en prétendant que ces rigueurs, ces solennités, ces scrupules, ces subtilités verbales, qu'enfin le mystère même dont on entourait les lois, étaient autant d'impostures des nobles qui voulaient conserver avec le privilège de la jurisprudence le pouvoir civil qui y est naturellement attaché. Bien loin que ces pratiques aient eu aucun but d'imposture, c'étaient des usages sortis de la nature même des hommes de l'époque; une telle nature devait produire de tels usages, et de tels usages devaient entraîner nécessairement de telles pratiques.

Dans le temps où le genre humain était encore extrêmement farouche, et où la religion était le seul moyen puissant de l'adoucir et de le civiliser, la Providence voulut que les hommes vécussent sous les gouvernemens divins, et que partout régnassent des lois sacrées, c'est-à-dire secrètes, et cachées au vulgaire des peuples. Elles restaient d'autant plus facilement cachées dans l'état de famille, qu'elles se conservaient dans un langage muet, et ne s'expliquaient que par des cérémonies saintes, qui restèrent ensuite dans les acta legitima. Ces esprits grossiers encore croyaient de telles cérémonies indispensables, pour s'assurer de la volonté des autres, dans les rapports d'intérêt, tandis qu'aujourd'hui que l'intelligence des hommes est plus ouverte, il suffit de simples paroles et même de signes.

Sous les gouvernemens aristocratiques qui vinrent ensuite, les mœurs étant toujours religieuses, les lois restèrent entourées du mystère de la religion et furent observées avec la sévérité et les scrupules qui en sont inséparables; le secret est l'âme des aristocraties, et la rigueur de l'équité civile est ce qui fait leur salut. Puis, lorsque se formèrent les démocraties, sorte de gouvernement dont le caractère est plus ouvert et plus généreux et dans lequel commande la multitude qui a l'instinct de l'équité naturelle, on vit paraître en même temps les langues et les lettres vulgaires, dont la multitude est, comme nous l'avons dit, souveraine absolue. Ce langage et ces caractères servirent à promulguer, à écrire les lois dont le secret fut peu-à-peu dévoilé. Ainsi le peuple de Rome ne souffrit plus le droit caché, jus latens dont parle Pomponius; et voulut avoir des lois écrites sur des tables, lorsque les caractères vulgaires eurent été apportés de Grèce à Rome.

Cet ordre de choses se trouva tout préparé pour la monarchie. Les monarques veulent suivre l'équité naturelle dans l'application des lois, et se conforment en cela aux opinions de la multitude. Ils égalent en droit les puissans et les faibles, ce que fait la seule monarchie. L'équité civile, ou raison d'état, devient le privilège d'un petit nombre de politiques et conserve dans le cabinet des rois son caractère mystérieux.

CHAPITRE IV.
TROIS ESPÈCES DE JUGEMENS.—COROLLAIRE RELATIF AU DUEL ET AUX REPRÉSAILLES.—TROIS PÉRIODES DANS L'HISTOIRE DES MŒURS ET DE LA JURISPRUDENCE.

§. I. Trois espèces de jugemens.

Les premiers furent les jugemens divins. Dans l'état qu'on appelle état de nature, et qui fut celui des familles, les pères de familles ne pouvant recourir à la protection des lois qui n'existaient point encore, en appelaient aux dieux des torts qu'ils souffraient, implorabant deorum fidem; tel fut le premier sens, le sens propre de cette expression. Ils appelaient les dieux en témoignage de leur bon droit, ce qui était proprement deos obtestari. Ces invocations pour accuser, ou se défendre, furent les premières orationes, mot qui chez les Latins est resté pour signifier accusation ou défense; on peut voir à ce sujet plusieurs beaux passages de Plaute et de Térence, et deux mots de la loi des douze tables: furto orare, et pacto orare (et non point adorare, selon la leçon de Justo Lipse), pour agere, excipere. D'après ces orationes, les Latins appelèrent oratores ceux qui défendent les causes devant les tribunaux. Ces appels aux dieux étaient faits d'abord par des hommes simples et grossiers qui croyaient s'en faire entendre sur la cime des monts où l'on plaçait leur séjour. Homère raconte qu'ils habitaient sur celle de l'Olympe. À propos d'une guerre entre les Hermundures et les Cattes, Tacite dit en parlant des sommets des montagnes: dans l'opinion de ces peuples preces mortalium nusquàm propiùs audiuntur. Les droits que les premiers hommes faisaient valoir dans ces jugemens divins étaient divinisés eux-mêmes, puisqu'ils voyaient des dieux dans tous les objets. Lar signifiait la propriété de la maison, dii hospitales l'hospitalité, dii penates la puissance paternelle, deus genius le droit du mariage, deus terminus le domaine territorial, dii manes la sépulture. On retrouve dans les douze tables une trace curieuse de ce langage, jus deorum manium.

Après avoir employé ces invocations (orationes, obsecrationes, implorationes, et encore obtestationes), ils finissaient par dévouer les coupables. Il y avait à Argos, et sans doute aussi dans d'autres parties de la Grèce, des temples de l'exécration. Ceux qui étaient ainsi dévoués étaient appelés αναθηματα nous dirions excommuniés; ensuite on les mettait à mort. C'était le culte des Scythes qui enfonçaient un couteau en terre, l'adoraient comme un Dieu, et immolaient ensuite une victime humaine. Les Latins exprimaient cette idée par le verbe mactare, dont on se servait toujours dans les sacrifices, comme d'un terme consacré. Les Espagnols en ont tiré leur matar, et les Italiens leur ammazzare. Nous avons déjà vu que chez les Grecs, αρα signifiait la chose ou la personne qui porte dommage, le vœu ou action de dévouer, et la furie à laquelle on dévouait; chez les Latins ara signifiait l'autel et la victime. Ainsi toutes les nations eurent toujours une espèce d'excommunication. César nous a laissé beaucoup de détails sur celle qui avait lieu chez les Gaulois. Les Romains eurent leur interdiction de l'eau et du feu. Plusieurs consécrations de ce genre passeront dans la loi des douze tables: quiconque violait la personne d'un tribun du peuple était dévoué, consacré à Jupiter; le fils dénaturé, aux dieux paternels; à Cérès, celui qui avait mis le feu à la moisson de son voisin; ce dernier était brûlé vif. Rappelons-nous ici ce qui a été dit de l'atrocité des peines dans l'âge divin (axiome [40]). Les hommes ainsi dévoués furent sans doute ce que Plaute appelle Saturni hostiæ.

On trouve le caractère tout religieux de ces jugemens privés dans les guerres qu'on appelait pura et pia bella. Les peuples y combattaient pro aris et focis, expression qui désignait tout l'ensemble des rapports sociaux, puisque toutes les choses humaines étaient considérées comme divines. Les hérauts qui déclaraient la guerre appelaient les dieux de la cité ennemie hors de ses murs, et dévouaient le peuple attaqué. Les rois vaincus étaient présentés au capitole à Jupiter Férétrien, et ensuite immolés. Les vaincus étaient considérés comme des hommes sans Dieu; aussi les esclaves s'appelaient en latin mancipia, comme choses inanimées, et étaient tenus en jurisprudence loco rerum.