Les duels durent être chez les nations barbares une espèce de jugemens divins, qui commencèrent sous les gouvernemens divins et furent long-temps en usage sous les gouvernemens héroïques; on se rappelle ce passage de la politique d'Aristote (cité dans les axiomes) où il dit que les républiques héroïques n'avaient point de lois qui punissent l'injustice et réprimassent les violences particulières[84]. Il est certain que dans la législation romaine ce ne sont que les préteurs qui introduisirent la loi prohibitive contre la violence, et les actions de vi bonorum raptorum. Aux temps de la seconde barbarie (celle du moyen âge), les représailles particulières durèrent jusqu'au temps de Barthole.
C'est par erreur que quelques-uns ont écrit que les duels s'étaient introduits par défauts de preuves; ils devaient dire par défauts de lois judiciaires. Frotho, roi de Danemarck, ordonna que toutes les contestations se terminassent par le moyen du duel: c'était défendre qu'on les terminât par des jugemens selon le droit. On ne voit qu'ordonnances du duel dans les lois des Lombards, des Francs, des Bourguignons, des Allemands, des Anglais, des Normands et des Danois.
On n'a pas cru que la barbarie antique eût aussi connu l'usage du duel. Mais doit-on penser que ces premiers hommes, que ces géans, ces cyclopes, aient su endurer l'injustice. L'absence de lois dont parle Aristote devait les forcer de recourir aux duels. D'ailleurs deux traditions fameuses de l'antiquité grecque et latine prouvent que les peuples commençaient souvent les guerres (duella chez les anciens Latins), en décidant par un duel la querelle particulière des principaux intéressés; je parle du combat de Ménélas contre Pâris, et des trois Horaces contre les trois Curiaces (Voy. page [208]) si le combat restait indécis, comme dans le premier cas, la guerre commençait.
Dans ces jugemens par les armes, ils estimaient la raison et le bon droit, d'après le hasard de la victoire. Ils durent tomber dans cette erreur par un conseil exprès de la Providence: chez des peuples barbares, encore incapables de raisonnement, les guerres auraient toujours produit des guerres, s'ils n'eussent jugé que le parti auquel les dieux se montraient contraires, était le parti injuste. Nous voyons que les Gentils insultaient au malheur du saint homme Job, parce que Dieu s'était déclaré contre lui. Lorsque la barbarie antique reparut au moyen âge, on coupait la main droite au vaincu, quelque juste que fût sa cause. C'est cette justice présumée du plus fort qui à la longue légitime les conquêtes; ce droit imparfait est nécessaire au repos des nations.
Les jugemens héroïques, récemment dérivés des jugemens divins ne faisaient point acception de causes ou de personnes, et s'observaient avec un respect scrupuleux des paroles. Des jugemens divins resta ce qu'on appelait la religion des paroles, religio verborum; généralement les choses divines sont exprimées par des formules consacrées dans lesquelles on ne peut changer une lettre; aussi dans les anciennes formules de la jurisprudence romaine, imitée des formules sacrées, on disait: une virgule de moins, la cause est perdue; qui cadit virgulâ, caussâ cadit. Cette rigueur des formules d'actions eût empêché les duumvirs, nommes pour juger Horace, d'absoudre le vainqueur des Albains quand même il se serait trouvé innocent. Le peuple le renvoya absous, plutôt par admiration pour son courage, que pour la bonté de sa cause. (Tite-Live.)
Ces jugemens inflexibles étaient nécessaires dans des temps où les héros plaçaient dans la force la raison et le bon droit, où ils justifiaient le mot ingénieux de Plaute: pactum non pactum, non pactum pactum. Pour prévenir des plaintes, des rixes et des meurtres, la Providence voulut qu'ils fissent consister toute la justice dans l'expression précise des formules solennelles. Ce droit naturel des nations héroïques a fourni le sujet de plusieurs comédies de Plaute; on y voit souvent un marchand d'esclaves dépouillé injustement par un jeune homme, qui en lui dressant un piège le fait tomber à son insu, dans quelque cas prévu par la loi, et lui enlève ainsi une esclave qu'il aime. Loin de pouvoir intenter contre le jeune homme une action de dol, le marchand se trouve obligé à lui rembourser le prix de l'esclave vendue; dans une autre pièce, il le prie de se contenter de la moitié de la peine qu'il a encourue comme coupable de vol non manifeste; dans une troisième enfin, le marchand s'enfuit du pays, dans la crainte d'être convaincu d'avoir corrompu l'esclave d'autrui. Qui peut soutenir encore qu'au temps de Plaute l'équité naturelle régnait dans les jugemens?
Ce droit rigoureux fondé sur la lettre même de la loi, n'était pas seulement en vigueur parmi les hommes; ceux-ci jugeant les dieux d'après eux; croyaient qu'ils l'observaient aussi, et même dans leurs sermens. Junon, dans Homère, atteste Jupiter, témoin et arbitre des sermens, qu'elle n'a point sollicité Neptune d'exciter la tempête contre les Troyens, parce qu'elle ne l'a fait que par l'intermédiaire du Sommeil; et Jupiter se contente de cette réponse. Dans Plaute, Mercure sous la figure de Sosie dit au Sosie véritable: Si je te trompe, puisse Mercure être désormais contraire à Sosie. On ne peut croire que Plaute ait voulu mettre sur le théâtre des dieux qui enseignassent le parjure au peuple; encore bien moins peut-on le croire de Scipion l'Africain et de Lélius, qui, dit-on, aidèrent Térence à composer ses comédies; et toutefois dans l'Andrienne, Dave fait mettre l'enfant devant la porte de Simon par les mains de Mysis, afin que si par aventure son maître l'interroge à ce sujet, il puisse en conscience nier de l'avoir mis à cette place. Mais la preuve la plus forte en faveur de notre explication du droit héroïque, c'est qu'à Athènes, lorsqu'on prononça sur le théâtre le vers d'Euripide, ainsi traduit par Cicéron,
Juravi linguâ, mentem injuratam habui,
J'ai juré seulement de la bouche, ma conscience n'a pas juré,
Les spectateurs furent scandalisés et murmurèrent; on voit qu'ils partageaient l'opinion exprimée dans les douze tables: uti linguâ nuncupassit, ita jus esto. Ce respect inflexible de la parole dans les temps héroïques montre bien qu'Agamemnon ne pouvait rompre le vœu téméraire qu'il avait fait d'immoler Iphigénie. C'est pour avoir méconnu le dessein de la Providence [qui voulut qu'aux temps héroïques la parole fût considérée comme irrévocable] que Lucrèce prononce, au sujet de l'action d'Agamemnon, cette exclamation impie,
Tantùm religio potuit suadere malorum!
Tant la religion peut enfanter de maux!