Les démocraties sont bienveillantes pour les fils, les monarchies veulent que les pères soient occupés par l'amour de leurs enfans; aussi les progrès de l'humanité ayant aboli le droit barbare des premiers pères de familles sur la personne de leurs fils, les Empereurs voulurent abolir aussi le droit qu'ils conservaient sur leurs acquêts, et introduisirent d'abord le peculium castrense, pour inviter les fils de famille au service militaire; puis ils en étendirent les avantages au peculium quasi castrense, pour les inviter à entrer dans le service du palais; enfin pour contenter les fils qui n'étaient ni soldats ni lettrés, ils introduisirent le peculium adventitium. Ils ôtèrent les effets de la puissance paternelle à l'adoption qui n'est pas faite par un des ascendans de l'adopté. Ils approuvèrent universellement les adrogations, difficiles en ce qu'un citoyen, de père de famille, devient dépendant de celui dans la famille duquel il passe. Ils regardèrent les émancipations comme avantageuses; donnèrent aux légitimations par mariage subséquent tout l'effet du mariage solennel. Enfin, comme le terme d'imperium paternum semblait diminuer la majesté impériale, ils introduisirent le mot de puissance paternelle, patria potestas.[86]
En dernier lieu, la bienveillance des Empereurs détendant à toute l'humanité, ils commencèrent à favoriser les esclaves. Ils réprimèrent la cruauté des maîtres. Ils étendirent les effets de l'affranchissement, en même temps qu'ils en diminuaient les formalités. Le droit de cité ne s'était donné dans les temps anciens qu'à d'illustres étrangers qui avaient bien mérité du peuple romain; ils l'accordèrent à quiconque était né à Rome d'un père esclave, mais d'une mère libre, ne le fût-elle que par affranchissement. La loi reconnaissant libre quiconque naissait dans la cité; sous de telles circonstances, le droit naturel changea de dénomination; dans les aristocraties, il était appelé DROIT DES GENS, dans le sens du latin gentes, maisons nobles [pour lesquelles ce droit était une sorte de propriété]; mais lorsque s'établirent les démocraties, où les nations entières sont souveraines, et ensuite les monarchies, où les monarques représentent les nations entières dont leurs sujets sont les membres, il fut nommé DROIT NATUREL DES NATIONS.
§. III. De la conservation des lois.
La conservation des ordres entraîne avec elle celle des magistratures et des sacerdoces, et par suite celle des lois et de la jurisprudence. Voilà pourquoi nous lisons dans l'histoire romaine que tant que le gouvernement de Rome fut aristocratique, le droit des mariages solennels, le consulat, le sacerdoce ne sortaient point de l'ordre des sénateurs, dans lequel n'entraient que les nobles; et que la science des lois restait sacrée ou secrète (car c'est la même chose) dans le collège des pontifes, composé des seuls nobles chez toutes les nations héroïques. Cet état dura un siècle encore après la loi des douze tables, au rapport du jurisconsulte Pomponius. La connaissance des lois fut le dernier privilège que les patriciens cédèrent aux plébéiens.
Dans l'âge divin, les lois étaient gardées avec scrupule et sévérité. L'observation des lois divines a continué de s'appeler religion. Ces lois doivent être observées, en suivant certaines formules inaltérables de paroles consacrées et de cérémonies solennelles.—Cette observation sévère des lois est l'essence de l'aristocratie. Voulons-nous savoir pourquoi Athènes et presque toutes les cités de la Grèce passèrent si promptement à la démocratie? Le mot connu des Spartiates nous en apprend la cause: les Athéniens conservent par écrit des lois innombrables; les lois de Sparte sont peu nombreuses, mais elles s'observent.—Tant que le gouvernement de Rome fut aristocratique, les Romains se montrèrent observateurs rigides de la loi des douze tables, en sorte que Tacite l'appelle finis omnis æqui juris. En effet, après celles qui furent jugées suffisantes pour assurer la liberté et l'égalité civile[87], les lois consulaires relatives au droit privé furent peu nombreuses, si même il en exista. Tite-Live dit que la loi des douze tables fut la source de toute la jurisprudence.—Lorsque le gouvernement devint démocratique, le petit peuple de Rome, comme celui d'Athènes, ne cessait de faire des lois d'intérêt privé, incapable qu'il était de s'élever à des idées générales. Sylla, le chef du parti des nobles, après sa victoire sur Marius, chef du parti du peuple, remédia un peu au désordre par l'établissement des quæstiones perpetuæ; mais dès qu'il eut abdiqué la dictature, les lois d'intérêt privé recommencèrent à se multiplier comme auparavant (Tacite). La multitude des lois est, comme le remarquent les politiques, la route la plus prompte qui conduise les états à la monarchie; aussi Auguste pour l'établir en fit un grand nombre; et les princes qui suivirent, employèrent surtout le sénat à faire des sénatus-consultes d'intérêt privé. Néanmoins dans le temps même où le gouvernement romain était déjà devenu démocratique, les formules d'actions étaient suivies si rigoureusement qu'il fallut toute l'éloquence de Crassus (que Cicéron appelait le Démosthènes romain), pour que la substitution pupillaire expresse fût regardée comme contenant la vulgaire qui n'était pas exprimée. Il fallut tout le talent de Cicéron pour empêcher Sextus Ebutius de garder la terre de Cecina, parce qu'il manquait une lettre à la formule. Mais avec le temps les choses changèrent au point que Constantin abolit entièrement les formules, et qu'il fut reconnu que tout motif particulier d'équité prévaut sur la loi. Tant les esprits sont disposés à reconnaître docilement l'équité naturelle sous les gouvernemens humains! Ainsi tandis que sous l'aristocratie, l'on avait observé si rigoureusement le privilegia ne irroganto, de la loi des douze tables, on fit sous la démocratie une foule de lois d'intérêt privé, et sous la monarchie les princes ne cessèrent d'accorder des privilèges. Or rien de plus conforme à l'équité naturelle que les privilèges qui sont mérités. On peut même dire avec vérité que toutes les exceptions faites aux lois chez les modernes, sont des privilèges voulus par le mérite particulier des faits, qui les sort de la disposition commune.
Peut-être est-ce pour cette raison que les nations barbares du moyen âge repoussèrent les lois romaines. En France on était puni sévèrement, en Espagne mis à mort, lorsqu'on osait les alléguer. Ce qui est sûr, c'est qu'en Italie, les nobles auraient rougi de suivre les rois romaines, et se faisaient honneur de n'être soumis qu'à celles des Lombards; les gens du peuple au contraire qui ne quittent point facilement leurs usages, observaient plusieurs lois romaines qui avaient conservé force de coutumes. C'est ce qui explique comment furent en quelque sorte ensevelies dans l'oubli chez les Latins les lois de Justinien, chez les Grecs les Basiliques. Mais lorsqu'ensuite se formèrent les monarchies modernes, lorsque reparut dans plusieurs cités la liberté populaire, le droit romain compris dans les livres de Justinien fut reçu généralement, en sorte que Grotius affirme que c'est un droit naturel des gens pour les Européens.
Admirons la sagesse et la gravité romaines, en voyant au milieu de ces révolutions politiques les préteurs et les jurisconsultes employer tous leurs efforts pour que les termes de la loi des douze tables, ne perdent que lentement et le moins possible le sens qui leur était propre. Ainsi en changeant de forme de gouvernement, Rome eut l'avantage de s'appuyer toujours sur les mêmes principes, lesquels n'étaient autres que ceux de la société humaine. Ce qui donna aux Romains la plus sage de toutes les jurisprudences, est aussi ce qui fit de leur Empire le plus vaste, le plus durable du monde. Voilà la principale cause de la grandeur romaine que Polybe et Machiavel expliquent d'une manière trop générale, l'un par l'esprit religieux des nobles, l'autre par la magnanimité des plébéiens, et que Plutarque attribue par envie à la fortune de Rome. La noble réponse du Tasso à l'ouvrage de Plutarque le réfute moins directement que nous ne le faisons ici.