§. I. De la garde et conservation des limites.
(Voyez Livre [II], chap. [V] et [VI], particulièrement § VI.)
§. II. De la conservation et distinction des ordres politiques.
C'est l'esprit des gouvernemens aristocratiques que les liaisons de parenté, les successions, et par elles les richesses, et avec les richesses la puissance restent dans l'ordre des nobles. Voilà pourquoi vinrent si tard les lois testamentaires. Tacite nous apprend qu'il n'y avait point de testament chez les anciens Germains. À Sparte, le roi Agis voulant donner aux pères de famille le pouvoir de tester, fut étranglé par ordre des éphores, défenseurs du gouvernement aristocratique.[85]
Lorsque les démocraties se formèrent, et ensuite les monarchies, les nobles et les plébéiens se mêlèrent au moyen des alliances et des successions par testament, ce qui fit que les richesses sortirent peu-à-peu des maisons nobles. Quant au droit des mariages solennels, nous avons déjà prouvé que le peuple romain demanda, non le droit de contracter des mariages avec les patriciens, mais des mariages semblables à ceux des patriciens, connubia patrum, et non cum patribus.
Si l'on considère ensuite les successions légitimes dans cette disposition de la loi des douze tables par laquelle la succession du père de famille revient d'abord aux siens, suis, à leur défaut aux agnats, et s'il n'y en a point, à ses autres parens, la loi des douze tables semblera avoir été précisément une loi salique pour les Romains. La Germanie suivit la même règle dans les premiers temps, et l'on peut conjecturer la même chose des autres nations primitives du moyen âge. En dernier lieu, elle resta dans la France et dans la Savoie. Baldus favorise notre opinion en appelant ce droit de succession, jus gentium Gallorum; chez les Romains il peut très bien s'appeler jus gentium Romanarum, en ajoutant l'épithète heroïcarum, et avec plus de précision jus Romanum. Ce droit répondrait tout-à-fait au jus quiritium Romanorum, que nous avons prouvé avoir été le droit naturel commun à toutes les nations héroïques. Nous avons les plus fortes raisons de douter que dans les premiers siècles de Rome, les filles succédassent. Nulle probabilité que les pères de famille de ces temps eussent connu la tendresse paternelle. La loi des douze tables appelait un agnat, même au septième degré, à exclure le fils émancipé de la succession de son père. Les pères de famille avaient un droit souverain de vie et de mort sur leurs fils, et la propriété absolue de leurs acquêts. Ils les mariaient pour leur propre avantage, c'est-à-dire, pour faire entrer dans leurs maisons les femmes qu'ils en jugeaient dignes. Ce caractère historique des premiers pères de famille nous est conservé par l'expression spondere, qui dans son propre sens, veut dire, promettre pour autrui; de ce mot fut dérivé celui de sponsalia, les fiançailles. Ils considéraient de même les adoptions, comme des moyens de soutenir des familles près de s'éteindre, en y introduisant les rejetons généreux des familles étrangères. Ils regardaient l'émancipation comme une peine et un châtiment. Ils ne savaient ce que c'était que la légitimation, parce qu'ils ne prenaient pour concubines que des affranchies ou des étrangères, avec lesquelles on ne contractait point de mariages solennels dans les temps héroïques, de peur que les fils ne dégénérassent de la noblesse de leurs aïeux. Pour la cause la plus frivole les testamens étaient nuls, ou s'annulaient, ou se rompaient, ou n'atteignaient point leur effet, (nulla, irrita, rupta, destituta), afin que les successions légitimes reprissent leur cours. Tant ces patriciens, des premiers siècles, étaient passionnés pour la gloire de leur nom; passion qui les enflammait encore pour la gloire du nom romain! tout ce que nous venons de dire caractérise les mœurs des cités aristocratiques ou héroïques.
Une erreur digne de remarque est celle des commentateurs de la loi des douze tables: ils prétendent qu'avant que cette loi eût été portée d'Athènes à Rome, et qu'elle eût réglé les successions testamentaires et légitimes, les successions ab intestat rentraient dans la classe des choses quæ sunt nullius. Il n'en fut pas ainsi: la Providence empêcha que le monde ne retombât dans la communauté des biens qui avait caractérisé la barbarie de premiers âges, en assurant par la forme même du gouvernement aristocratique la certitude et la distinction des propriétés. Les successions légitimes durent naturellement avoir lieu chez toutes les premières nations avant qu'elles connussent les testamens. Cette dernière institution appartient à la législation des démocraties, et surtout des monarchies. Le passage de Tacite que nous avons cité plus haut, nous porte à croire qu'il en fut de même chez tous les peuples barbares de l'antiquité, et par suite, à conjecturer que la loi salique qui était certainement en vigueur dans la Germanie, fut aussi observée généralement par les peuples du moyen âge.
Jugeant de l'antiquité par leur temps (axiome [2]), les jurisconsultes romains du dernier âge ont cru que la loi des douze tables avait appelé les filles à hériter du père mort intestat, et les avait comprises sous le mot sui, en vertu de la règle d'après laquelle le genre masculin désigne aussi les femmes. Mais on a vu combien la jurisprudence héroïque s'attachait à la propriété des termes; et si l'on doutait que suus ne désignât pas exclusivement le fils de famille, on en trouverait une preuve invincible dans la formule de l'institution des posthumes, introduite tant de siècles après par Gallus Aquilius: si quis natus natave erit. Il craignait que dans le mot natus on ne comprit point la fille posthume. C'est pour avoir ignoré ceci que Justinien prétend dans les institutes que la loi des douze tables aurait désigné par le seul mot adgnatus les agnats des deux sexes, et qu'ensuite la jurisprudence moyenne aurait ajouté à la rigueur de la loi en la restreignant aux sœurs consanguines. Il dut arriver tout le contraire. Cette jurisprudence dut étendre d'abord le sens de suus aux filles, et plus tard le sens d'adgnatus aux sœurs consanguines. Elle fut appelée moyenne, précisément pour avoir ainsi adouci la rigueur de la loi des douze tables.
Lorsque l'Empire passa des nobles au peuple, les plébéiens qui faisaient consister toutes leurs forces, toutes leurs richesses, toute leur puissance dans la multitude de leurs fils, commencèrent à sentir la tendresse paternelle. Ce sentiment avait dû rester inconnu aux plébéiens des cités héroïques qui n'engendraient des fils que pour les voir esclaves des nobles. Autant la multitude des plébéiens avait été dangereuse aux aristocraties, aux gouvernemens du petit nombre, autant elle était capable d'agrandir les démocraties et les monarchies. De là tant de faveurs accordées aux femmes par les lois impériales pour compenser les dangers et les douleurs de l'enfantement. Dès le temps de la république, les préteurs commencèrent à faire attention aux droits du sang, et à leur prêter secours au moyen des possessions de biens. Ils commencèrent à remédier aux vices, aux défauts des testamens, afin de favoriser la division des richesses qui font toute l'ambition du peuple.
Les Empereurs allèrent bien plus loin. Comme l'éclat de la noblesse leur faisait ombrage, ils se montrèrent favorables aux droits de la nature humaine, commune aux nobles et aux plébéiens. Auguste commença à protéger les fidéi-commis, qui auparavant ne passaient aux personnes incapables d'hériter que grâce à la délicatesse des héritiers grevés; il fit tant pour les fidéi-commis, qu'avant sa mort ils donnèrent le droit de contraindre les héritiers à les exécuter. Puis vinrent tant de sénatus-consultes, par lesquels les cognats furent mis sur la ligne des agnats. Enfin Justinien ôta la différence des legs et des fidéi-commis, confondit les quartes Falcidianienne et Trebellianique, mit peu de distinction entre les testamens et les codicilles, et dans les successions ab intestat égala les agnats et les cognats en tout et pour tout. Ainsi les lois romaines de l'Empire se montrèrent si attentives à favoriser les dernières volontés, que, tandis qu'autrefois le plus léger défaut les annulait, elles doivent aujourd'hui être toujours interprétées de manière à les rendre valables s'il est possible.