Item, si feoffment soit fait sur tiel condition, que si le feoffor paya al feoffee certaine jour, &c. 40 l. dargent, que adonque le feoffor poit re-entrer, &c. en ceo cas le feoffee est appell tenant en mortgage, (a) que est autant a dire en Francois come mortgage, & en Latin mortuum vadium. Et il semble que la cause, pur que il est appelle mortgage, est, pur ceo que il estoit en aweroust si le feoffor voyt payer, al jour limitte tiel summe ou non: & sil ne paya pas, donque le terre que il mitter en gage sur condition de payment de le money, est ale de luy a touts jours, & issint mort a luy sur condition, &c. & sil paya le money, donques est le gage mort quant a le tenant, &c.
SECTION 332.—TRADUCTION.
Si une inféodation est faite à condition que le fieffataire payera à certain jour quarante livres d'argent, & que s'il ne paye pas, le fieffeur pourra reprendre le fonds; ce fieffataire est appellé tenant en mort gage: expression Françoise que l'on peut rendre par celle-ci, mortuum vadium; & la raison de cette dénomination est que le fieffataire devant au jour convenu payer réellement & de fait la somme prescrite par son Contrat, soit qu'il soit ou non en état de faire ce payement, sa terre est comme le gage du payement de cette somme, & il perd pour toujours ce gage si la condition n'est pas remplie: comme ce gage est aussi mort ou perdu pour le vendeur du fonds lorsque le tenant s'acquitte au terme.
REMARQUES.
(a) Mort gage.
Le cas exprimé en la [Section 327] donne l'exemple du vif gage, vivum vadium, en ce que le fieffeur ne prend, en l'acquit de sa créance, que les fruits de la terre, laquelle est considérée, par cette raison, un gage toujours vivant en la main du possesseur; au lieu que dans l'espece de la présente Section, ce n'est pas de la jouissance, mais de la propriété dont le possesseur est déchu au défaut de payement, ainsi le gage, par ce défaut, cesse d'exister, il est un gage mort. Sur ces deux textes, Loisel, d'après le vingtieme chapitre de l'ancien Coutumier de Normandie, a établi cette maxime, vif gage est qui s'acquitte de ses issues, & mort gage qui de rien ne s'acquitte.[790] Mais le sens que cet Auteur, & l'ouvrage où il a puisé cette maxime, lui attribuent, n'est pas aussi naturel que l'interprétation que notre Auteur en donne.
Mort gaige, selon l'ancien Coutumier, est quand une terre est baillée en gage pour cent sols par tel convenant que quand cil qui l'engaige la voudra avoir, il rendra les cent sols.
Vif gaige est quand l'en baille une terre en gaige pour cent sols jusqu'à trois ans qui doit estre rendue toute quitte en fin de terme, ou quand terme est baillé jusqu'à tant que les deniers qui sont prestez soient traits des issues de la terre.[791] Or, comment présumer qu'au temps de l'ancien Coutumier la Jurisprudence Normande ait autorisé une usure aussi criante que celle de tenir un fonds en gage, & en même-temps d'en avoir les fruits & issues, sans en rien compter à la dette? sur-tout lorsqu'on voit cette usure proscrite par l'ancien Coutumier lui-même, de la maniere la plus expresse.[792] Il faut donc considérer la définition du mort gage, contenue dans le Chapitre III de l'ancien Coutumier Normand, plutôt comme définition d'un abus que comme l'explication de la Coutume primordiale qui l'avoit occasionnée; & cette confusion aura probablement pris sa source dans les termes trop vagues dont les anciennes Loix se sont servies pour donner l'idée du mort-gage.
[790] Institut. Cout. 2e vol. L. 3, tit. 7.
[791] Anc. Cout. c. 111.