Il Mommsen, indagando la struttura del diritto pubblico romano, ne ha indicata con ragione la chiave nella distinzione fra l'«imperium domi» e l'«imperium militiae», ma ne ha trascurato troppo il modo con cui essa si è formata. Se nell'epoca più florida della repubblica il concetto territoriale predomina assoluto senza nessun conto dell'elemento personale (cittadinanza, patriziato, plebe) e della natura dei singoli reati; a questo non si è giunti che per un'evoluzione di cui solo l'ultimo stadio, tipicamente cristallizzato, è stato da lui rilevato. I limiti rigidi segnati all'esercizio del potere assoluto — chè questo è il contenuto dell'«imperium militiae» — significano che originariamente coloro che si trovavano nel territorio sacrato — effatum come dicono i libri auspicali — ed erano ammessi alla cittadinanza, godevano una protezione accordata loro in virtù di un patto giurato da tutti gli ordini dei cittadini — «lex sacrata» — e logicamente negata ai non cittadini. Infatti, costruite le mura e attuata la divisione delle quattro tribù territoriali urbane, se da una parte l'unità della città si rafforzava, dall'altra i nuovi gruppi aggregati, per essere rimasto sempre ai patrizi l'jus auspiciorum, venivano a perdere l'autonomia religiosa e amministrativa mantenuta fino ad allora, si sarebbero trovati in condizione peggiore di prima, se loro non fossero stati accordati congrui compensi e benefici a cominciare da quello della partecipazione alle curie[22].
Nel diritto privato, invece, più compenetrato di elementi religiosi e in mano dei soli patrizî, il principio contrattuale della virtù legislativa, che aveva per funzione di creare un vincolo sempre più stretto di interdipendenza fra le varie «gentes» nell'epoca regia e fra le varie classi di cittadini in quella successiva, non si manifestò affatto. E quindi mentre il campo del diritto pubblico fu chiuso ostinatamente agli stranieri, ai vinti, agli alleati: fu aperto loro con gran facilità quello del diritto privato, la cui elaborazione fu abbandonata ai giuristi ed ai magistrati[23].
§ 4.
— L'importanza dei «mille passus» nel campo del diritto pubblico fu già rilevata dagli studiosi, ma restano a mettere in luce alcuni punti fin qui trascurati del tutto o male intesi.
A questo mirò già in parte lo Zdekauer con un geniale e profondo contributo rimasto, pur troppo, interrotto[24]. Egli è riuscito a dimostrare che anche nel diritto privato i mille passus si differenziano dal rimanente territorio e sono uniti alla città, così per l'«actio aquae pluviae arcendae», per la «locatio-conductio», per la dazione dei tutori, per la sorveglianza delle vie da parte dell'edile, per le fontane e per la determinazione del luogo di nascita. E, di più, ha messo in rilievo la esistenza e la natura di una differenza di regime giuridico, fra gli edifici che vi si trovano sparsi irregolarmente e quelli che si staccano dalle mura con contatto immediato formando le vie che partono dalle porte.
La fonte più importante a questo proposito è data da un passo di Emilio Macro, tolto dal primo libro della sua opera sulla vigesima[25], che stabilisce il principio che per Roma «mille passus non a miliario urbis sed a continentibus aedificiis numerandi sunt»; vale a dire che a Roma i «mille passus» si contano non dalle mura (come si faceva in tutte le altre città) ma dall'ultima casa ad esse direttamente congiunta in senso radiale.
Lo Zdekauer, premesso giustamente che tale maniera eccezionale di misura mostra che anteriormente anche a Roma si seguì la regola comune di contare le miglia dal segno infisso nelle mura cittadine presso ogni porta, ritiene che il passo in questione sia da mettersi in relazione con quello di Modestino, il quale fa obbligo al tutore testamentario, che vuole scusarsi, di presentarsi personalmente al giudice entro un termine di tempo fissato in proporzione della distanza[26].
E realmente anch'esso si riconnette alla questione se i «continentia aedificia» sieno considerati o no come facenti parte della città. Non credo, però, che questa sia la disposizione principale.
In primo luogo c'è una diversità non piccola, avvertita anche dallo Zdekauer, ma non spiegata, fra l'uso assoluto che della formula mille passus fa Macro e il modo di esprimersi di Modestino, il quale, illustrando la nota costituzione imperiale, parla senz'altro di miliaria. Nè vale il dire che non conosciamo l'opera dal cui insieme è stata tolta l'espressione: qualunque interpretazione se ne voglia dare, sta il fatto che l'espressione «mille passus» è quasi un anacronismo nel Digesto e che in tutto il titolo «De excusationibus» si parla sempre di «miliaria» e mai di «mille passus». Dal momento che quantitativamente indicavano la stessa misura non mi par ammissibile che in questo titolo se ne debba trovare la spiegazione.
Io credo invece che si debba muovere da un punto di partenza diverso.